Tunnel cognitivi dei giuristi

di Fabio Cesare (Avvocato in Milano)

Il Code Napoléon fu scritto da un dittatore.
La commissione che ne approvò la prima bozza era formata da soli quattro giuristi e la prima stesura fu riletta da Napoleone Bonaparte che utilizzò tutta la sua autorevolezza per superare le ritrosie delle corti e l’ostruzionismo dell’apparato burocratico che desiderava mantenere l’ancien régime normativo.
Ne risultò un’opera di leggendaria chiarezza, in grado di superare i secoli e di porsi come modello di riferimento per moltissimi ordinamenti, codice civile italiano compreso.
L’interpretazione della legge e l’applicazione dell’analogia appariva un’opera di straordinaria semplicità perché il codice era appunto un codice: non era eterointegrabile, tutto stava lì e le norme e i principi erano chiari perché frutto di un’unica ideologia e un’unica mano l’aveva pensato.
Ma ciò era possibile perché c’era una dittatura.

In una democrazia, le commissioni di riforma sono fatte da numerosi giuristi di estrazione molto varia; sono poi necessari più gruppi di studio in più tempi prima che un testo legislativo veda la luce.

Nel codice della crisi, le commissioni che si sono succedute, tre se non erro, sono state nominate da Ministri della Giustizia di Governi affatto diversi: hanno partecipato giudici del sud Italia, avvocati del nord industrializzato e professori del centro.
Ciascun membro ha più o meno consapevolmente portato i suoi retropensieri che hanno orientato le scelte delle proposte legislative. Qualcuno pensava che gli imprenditori andavano puniti perché bancarottieri seriali, altri avranno pensato che la legge fallimentare del 1942 non era più efficiente nell’era dell’economia digitale.
Queste stratificazioni ideologiche hanno reso il codice della crisi una coperta patchwork priva della chiarezza e della organicità del codice napoleonico e anche dell’epigono codice civile italiano.

Le evidenti aporie della riforma fallimentare (absit iniuria verbis) ampliano le maglie delle opzioni interpretative.
Nel concordato semplificato si potrà degradare il privilegio generale anche se non è richiamata espressamente la norma del concordato preventivo che lo consente?
Le spese legali della liquidazione controllata possono essere considerate in prededuzione anche se la difesa tecnica non è obbligatoria?
È possibile imporre il piano di ristrutturazione all’erario con il cram down in un accordo di ristrutturazione del debito se è l’unico creditore?
L’esdebitazione può essere concessa anche in presenza di una sentenza di applicazione di pena su richiesta su un’ipotesi di per bancarotta?

Questi quesiti tendono a trovare una risposta degli interpreti con il ricorso all’analogia o con una lettura più o meno formale delle norme di per sé, perché un’interpretazione teleologica è spesso considerata troppo coraggiosa o comunque subordinata all’ermeneutica letterale.
Ma con un codice asistematico, frutto di stratificazioni anche ideologiche, applicare la lettera della legge come se l’interprete fosse privo di discrezionalità è un atto di disonestà intellettuale.

Anzitutto, come ci ha insegnato Norberto Bobbio, l’interprete è legislatore, perché l’ermeneutica è attività creativa e non esecutiva come credono i più.
E una interpretazione solo letterale può diventare disonesta, perché i giuristi si possono schermare dietro la preminenza del significato formale e ambiguo delle norme trascurandone lo scopo. Infatti, così tenderanno a scegliere le opzioni interpretative più familiari al loro retroterra culturale e dunque più retrograde rispetto alla riforma.

Nessun giurista oggi potrebbe accettare a cuor sereno che è venuto meno il principio della responsabilità patrimoniale generica: eppure l’art. 279 ccii afferma il diritto all’esdebitazione.
L’esdebitazione come diritto, dovrebbe porre in discussione il principio della garanzia patrimoniale generica, perché con la cancellazione dei debiti viene meno la responsabilità patrimoniale che recede come principio generale.

Gli operatori del diritto traggono il loro potere e il loro ruolo dai principi che conoscono e che hanno assimilato con fatica nel tempo. Se una riforma distrugge i principi fondanti del loro sapere o solo li mette in discussione, da sempre tendono a far rivivere i precedenti crittotipi che le riforme pongono in discussione.

Per questo il diritto positivo è pigro di evoluzioni.

E quando le norme sono ambigue, come nel codice della crisi, lo spazio dell’ambiguità è calamitato dall’ideologia e dai bias di conferma degli interpreti.
Il vero ostacolo alle riforme, sono quindi i giuristi.
È per questo che i giuristi si danno di gomito lamentandosi del legislatore ogni volta che c’è una riforma lamentandosi che nulla funziona. I bachi del sistema, le aporie del legislatore, sotto una diversa lente sono in realtà una benedizione perché significano che la nostra democrazia è viva e non c’è un dittatore come Napoleone che ne impone l’organicità.

Se vogliamo contribuire nel nostro piccolo, dobbiamo forse cambiare atteggiamento e non prendercela con il legislatore, ma provare a superare le difficoltà interpretative con più coraggio oltre il dato letterale, orientandole verso lo scopo che le riforme intendono perseguire.
Solo così potremo salvare riforme e democrazia, perché la dittatura è sicuramente più coerente ed efficace.
Ma ci vuole un briciolo di onestà, temerarietà e voglia di cambiare.

Credits: Faizal Sugi da Pixabay

Di Fabio Cesare, su Ora Legale News