I diritti personali e relazionali dei minori e i diritti genitoriali degli adulti

I diritti personali e relazionali dei minori e i diritti genitoriali degli adulti

di Elvira Reale (Psicologa in Napoli)

L’insussistenza del diritto alla bigenitorialità e l’incostituzionalità dei profili di personalità

Si sta facendo sempre più strada, nella vexata quaestio dei diritti dei minori a mantenere le relazioni con i loro genitori, se vengano prima le relazioni con i genitori oppure siano di rango superiore i diritti primari e incoercibili degli stessi minori, costituenti il loro best interest.

Una breve carrellata delle convenzioni internazionali che hanno poi dato vita alla nostra legislazione sul tema dei diritti dei minori.

Nella Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, approvata il 20 novembre 1959 dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite leggiamo:

(Principio secondo) “il fanciullo deve beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni, in base alla legge e ad altri provvedimenti, in modo da essere in grado di crescere sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale, in condizioni di libertà e di dignità. Nell’adozione delle leggi rivolte a tal fine, la considerazione determinante deve essere, the best interests of the child”.

(Principio quarto) “il fanciullo deve beneficare della sicurezza sociale. Deve poter crescere e svilupparsi in modo sano. A tal fine devono essere assicurate, a lui e alla madre le cure mediche e le protezioni sociali adeguate, specialmente nel periodo precedente e seguente alla nascita. Il fanciullo ha diritto ad una alimentazione, ad un alloggio, a svaghi e a cure mediche adeguate”.

(Principio sesto) “il fanciullo, per lo sviluppo armonioso della sua personalità ha bisogno di amore e di comprensione. Egli deve, per quanto è possibile, crescere sotto le cure e la responsabilità dei genitori e, in ogni caso, in atmosfera d’affetto e di sicurezza materiale e morale. Salvo circostanze eccezionali, il bambino in tenera età non deve essere separato dalla madre”.

Nella Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (Convention on the Rigths of the Child – CRC), approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 a New York, troviamo enunciati per la prima volta, in forma coerente, i diritti fondamentali che devono essere riconosciuti e garantiti a tutti i bambini e a tutte le bambine del mondo.

Le più grandi categorie di diritti che la Convenzione tratta riguardano il diritto alla sopravvivenza ed allo sviluppo, al benessere e alla salute; alla libera comunicazione delle proprie idee, alla libertà di espressione, all’accesso all’informazione, alla protezione ed alla privacy, all’educazione, alla protezione dallo sfruttamento; il diritto all’ascolto e alla partecipazione nei procedimenti giudiziari che lo riguardano (artt. 2, 3, 6, 8, 13,14,15,16,19, 24).

Fin qui i diritti che potremmo chiamare personali.

Poi esistono i diritti relazionali, tra cui quello declinato all’articolo 9:

il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo”.

I diritti relazionali sono diritti secondari subordinati ovviamente ai diritti fondamentali, tra cui benessere, salute, sicurezza con l’ovvio rinvio alla protezione da abusi e maltrattamenti.

Andando avanti a leggere, nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, Nizza 2000, Strasburgo 2007, l’art.24, troviamo enunciato al comma 1 in posizione primaria il diritto assoluto e universale dei minori ovvero:

I minori hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere. Essi possono esprimere liberamente la propria opinione”.

Al secondo comma si specifica che le istituzioni devono considerare preminente l’interesse del minore configurato dai diritti sopra menzionati

In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore dei minore deve essere considerato preminente”.

Al terzo comma si esplicita un altro diritto del minore, fuori del range dei diritti principali, ovvero un diritto non assoluto ma condizionato dal fatto che esso potrebbe essere contrario all’interesse personale del minore ovvero ai suoi diritti principali di salute, cura e protezione.

Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse”.

Seguendo quindi le convenzioni internazionali abbiamo posto il diritto relazionale a intrattenere le relazioni con i ambedue i genitori fuori del perimetro del best interest del minore a cui tutti, le istituzioni comprese, sono obbligati a guardare e a rispettare (Cfr.: Reale, E. (2018) I diritti dei minori a confronto con la violenza maschile sulle donne: la vittimizzazione secondaria di donne e bambini. In: a cura di Giuseppe Cassano, Ida Grimaldi, Paolo Corder ” L’alienazione parentale nelle aule giudiziarie. Strumenti di contrasto e importanza dell’ascolto nei procedimenti di diritto di famiglia”, Maggioli)

Passando alle nostre leggi che ripropongono questo diritto relazionale, troviamo anche gli stessi paletti posti a livello internazionale e cioè che: il mantenere i rapporti con i due genitori non è sempre favorevole al best interest (salute, cura e protezione) del minore.

Nella routine giudiziaria sui procedimenti per l’affido si ha spesso l’impressione che le leggi che si articolano intorno al diritto relazionale dei minori siano declinate solo nella loro prima parte propositiva, ignorando, di quegli stessi articoli, il seguito limitativo.

Questo vale per la legge 54/06 declinata dai più sempre e solo nell’articolo 155, mentre l’art. 155 bis subisce una immotivata e dolosa tagliola.
Stesso destino subisce il decreto legislativo 28 dicembre 2013 n. 154: l’art. 337 quater che sostituisce l’art. 155 bis cade nel dimenticatoio; così in un gioco di specchi quello che compare alla coscienza collettiva è sempre e solo il diritto prioritario ed incondizionato del minore a mantenere una relazione con entrambi i genitori.

Da questa distorsione percettiva nasce anche il costrutto surrettizio dell’esistenza di un diritto prioritario alla bigenitorialità, neologismo che non trova origine e fondamento nelle leggi e nelle convenzioni.

Queste infatti, lo abbiamo visto, parlano di diritto del minore a mantenere i rapporti con ambedue i genitori se non confliggenti con il suo interesse, e questa lunga allocuzione viene tradotta indebitamente in un surrettizio ed infondato diritto alla bigenitorialità, rivestendolo, come si è visto, di significati spuri.

In sintesi, il diritto a mantenere relazioni con i due genitori è un diritto relativo, subordinato ad altre condizioni, disponibile e rinunciabile, ovvero è nella libertà del soggetto esercitarlo o meno, attiene alla sfera psico-affettiva, e non può essere obbligatorio e oggetto di coercizione.

Su questo punto la Cassazione si è espressa in varie occasioni sul rapporto affettivo, per natura incoercibile, che non può essere imposto. Pertanto, se un figlio non intende intrattenere un rapporto stabile con il genitore non collocatario, non può essere obbligato a farlo.

  • Sent. 6741/20 – Rimarca, in via speculare, il carattere non obbligato ed incoercibile del dovere di frequentazione del genitore, il diritto del figlio minore di frequentare il genitore (non collocatario) quale esito di una sua scelta, libera ed autodeterminata.
  • Ord .n. 11170/19 – Il diritto alla bigenitorialità non può spingersi oltre il rifiuto del minore alla frequentazione del genitore non collocatario.
  • Sent. n. 21341/19 – Va rispettato il rifiuto della figlia quindicenne ad incontrare il padre.
  • Sent. n.19153/19 – La volontà del minore non è forzabile in rapporto alle frequentazioni del minore col genitore non collocatario.
  • Sent. n. 30826/18 – Rifiuto non forzabile.
  • Sent. n. 20107/16 – Il minore può fare valere il proprio diritto a non frequentare uno od entrambi i genitori.

Quando poi le valutazioni dei diritti del minore sono affidate dai giudici civili, come spesso accade, alla Consulenza tecnica di ufficio, essa – surrogando impropriamente l’attività investigativa del giudice e sostituendo alle rituali procedure giuridiche (ascolto del minore, prove e testimonianze) le procedure di una scienza psicologica – pone al centro della sua attenzione il diritto relazionale del minore a mantenere il rapporto con i due genitori.

La bigenitorialità, nelle consulenze, diviene un vero e proprio mantra, strumento tecnico per discernere la buona dalla cattiva genitorialità, incapace però di cogliere la realtà delle relazioni nocive per la salute e la protezione dei figli (in primis le relazioni che scaturiscono dalla violenza sulla madre).
Le consulenze tecniche, quindi, ruotano frequentemente intorno a questo costrutto psico-giuridico della bigenitorialità, utilizzandolo contro la volontà degli stessi esercenti quel diritto, i minori, e sostenendo le esigenze degli adulti anche quando si rivelano costrittive per i minori.

Se le Convenzioni e le leggi 54/06 e 219/12 (con il Dlg 154/13) hanno centrato l’attenzione sui diritti dei minori in ordine alle separazioni ed ai decreti di affido, l’articolo 30 della nostra Costituzione ci porta sul versante opposto del diritto dei genitori.
Anche sul versante opposto il diritto dei genitori non è un diritto incondizionato ma fortemente condizionato dalla stessa formulazione dell’articolo che antepone la parola dovere a quella del diritto.
Si afferma infatti nell’art. 30:

È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti”.

Su questo binario la Cassazione ha ribadito più volte il carattere di munus come preponderante nell’esercizio del diritto alla genitorialità (Cass. n. 116/2005 e Cass. n. 20151/2018).

I limiti posti a questo diritto riguardano, quindi, le verifiche dei comportamenti dei genitori ovvero le cure dispiegate o meno nei confronti del minore ed i loro effetti.
Nel caso in cui i genitori assolvano ai compiti di cura e protezione esistono altri motivi di incapacità che la Costituzione ammette? Evidentemente NO.

In extremis non esistono motivi di incapacità per chi commette reati non collegati alla sfera familiare e spesso non viene rilevata l’incapacità genitoriale anche quando i reati riguardano la sfera familiare e gli stessi minori. Risultano quindi del tutto eccentriche rispetto all’art. 30 le valutazioni che i giudici richiedono, e che i consulenti eseguono pedissequamente, sui profili di personalità o sui profili di patologia.

Per la scienza medica non esiste alcun collegamento tra un profilo di patologia fisico o psichico e una incapacità generativa e post – generativa, ovvero di cura verso la prole.
Nessuna diagnosi e nessun profilo/tratto di personalità inseriti nel DSM-5 (Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali) hanno come contro indicazione l’espletamento delle attività riproduttive e di cura.
Stili parentali (Parental Skills) possono essere diversi e sono tutti ammissibili se non ricadono in abusi, maltrattamenti e pratiche nocive per i minori.

D’altra parte, la stessa Cassazione (Ordinanza 13217/21) ha aperto una critica radicale su questo fronte della valutazione dei modi di essere delle persone, equiparandoli a “tatertyp” (colpa d’autore) riferendosi cioè alla teoria nazista che valutava come “colpa” appunto i modi di essere delle persone anziché i comportamenti ed i fatti.
Su questo filone della teoria nazista si posizionano anche le richieste ai consulenti di valutazione dei profili patologici dei genitori.

Solo in epoca nazista le patologie psichiche (per altro molte diffuse tra la popolazione generale, ricordiamo qui lo studio European Study on the Epidemiology of Mental Disorders (ESEMeD) che ha valutato la frequenza statistica di almeno un disturbo mentale in una persona su 5 in Italia, al pari delle statistiche degli altri paesi europei), le disabilità erano messe all’indice e destinate a pratiche di sterilizzazione.
Modi di essere, patologie psichiche o fisiche, disabilità non possono costituire in se stesse, se non messe a confronto con un’incapacità concreta ed attuale ad occuparsi della cura di un minore, una limitazione di un diritto costituzionale che vale erga omnes.

Introdurre qualsiasi discriminazione del diritto alla genitorialità, come indicato dall’articolo 30, fondata su modi di essere dei singoli genitori è anticostituzionale.

Ciò che va valutato nei procedimenti giudiziari di affido, non sono le caratteristiche psicologiche e personologiche dei genitori ma le pratiche concrete e fattuali della cura, documentate con la storia familiare all’interno dei contesti socio-economici di appartenenza. Storia da cui risulti il rispetto dei diritti positivi del minore ovvero: lo sviluppo, il benessere, la salute, la protezione da abusi e maltrattamenti, unitamente all’ascolto della sua volontà.

Anti costituzionale, di conseguenza, risulta oggi tutta una certa pratica della psicologia che si autodefinisce forense e che sul tema della competenza genitoriale sviluppa una metodologia imperniata sui modi di essere delle persone, sull’hic et nunc dell’osservazione psicologica (nel breve e de-realistico contesto della valutazione giudiziaria), ignorando invece la storia della cura (o incuria) e delle capacità (o incapacità) personali di ciascun genitore, dispiegate e documentate nel corso del tempo durante lo sviluppo del minore.

A completamento del quadro anticostituzionale delle consulenze e dei corrispondenti provvedimenti dei giudici, citiamo quanto la Cassazione ha più volte affermato (Cass. n. 13506/15 e Cass. n. 18222/19) nel definire i trattamenti sanitari consigliati o prescritti in corso di procedimenti giudiziari come costrittivi e in contrasto con l’art. 32 della costituzione (“Tale prescrizione, pur volendo ritenere che non imponga un vero obbligo a carico delle parti, comunque le condiziona ad effettuare un percorso psicoterapeutico individuale e di coppia confliggendo così con l’art. 32 Cost.“) .

Tale imposizione del trattamento sanitario di tipo psicoterapico, molto frequentemente disposto anche per il minore allo scopo di riannodare il rapporto con il genitore rifiutato, data l’incoercibilità della relazione affettiva asserita dalla Cassazione, deve essere considerata ancor di più in contrasto con i diritti costituzionali del minore sia alla salute sia alla libera autodeterminazione (artt. 2,13,32 Cost.).

Image credit: Frederik Hake da Pixabay

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