La direttiva Insolvency in Italia

di Luigi Amendola (Avvocato in Salerno)

La Direttiva 20 giugno 2019, n. 2019/1023/UE (cosiddetta Direttiva Insolvency) è stata pensata prima del periodo pandemico e, quindi, della conseguente crisi.
Essa, infatti, prende le mosse dalla Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, n. 2016/0359 del 22 novembre 2016 della quale costituisce un’evoluzione.
Di conseguenza, le modalità di avvertimento previste dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 risultano particolarmente punitive rispetto gli strumenti di allerta precoce proposti dalla stessa direttiva.

E’ bene, comunque chiarire che la legge delega 155/2017, all’art. 1, dava mandato al legislatore delegato di tener conto della “normativa dell’Unione Europea” ed in particolare della Raccomandazione 135/2014/UE del 12 marzo 2014.
Questa era volta ad assicurare l’introduzione da parte degli Stati membri di una disciplina uniforme in materia di insolvenza.

La sua prima finalità era “garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria, ovunque siano stabilite nell’Unione, l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone pertanto il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale”.

Il secondo fine era quello di garantire “una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono”.

Ebbene, gli obiettivi perseguiti dalla Raccomandazione erano fondamentalmente i medesimi della Direttiva, che è stata adottata perché la Raccomandazione non aveva sortito risultati concreti.

Opportuno, quindi, il recentissimo rinvio al 31 dicembre 2023 – disposto con il decreto legge 24 agosto 2021, n. 118, art. 1 lett. b) – dell’entrata in vigore della disciplina dell’allerta, fin qui contenuta nel Codice della crisi di impresa e di insolvenza.

Esso, invero, tiene conto della previsione degli economisti secondo i quali bisognerà attendere almeno il 2023 per tornare ai livelli ante – covid.

Inoltre, con il D.L. 118/2021 è stato introdotto l’istituto della “composizione negoziata della crisi”, che rappresenta un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà finalizzato al loro risanamento.
Si tratta, si legge nel comunicato stampa del Governo, di “un percorso di composizione esclusivamente volontario e caratterizzato da assoluta riservatezza. Si accede tramite una piattaforma telematica. All’imprenditore si affianca un esperto, terzo e indipendente e munito di specifiche competenze, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative con i creditori necessarie per il risanamento dell’impresa”.

La novità introdotta dal Consiglio dei Ministri nel decreto-legge del 5 agosto 2021 implicherà una maggiore attenzione alla gestione della crisi d’impresa in fase precoce e alla definizione di un “percorso” giuridicamente riconosciuto tale da evitare o quantomeno limitare la necessità di accedere a procedure più complesse, in linea con le indicazioni contenute nella Direttiva Insolvency.

Questa, si propone di rafforzare in Europa attraverso regole simili nelle legislazioni nazionali la cultura del recupero dell’impresa in crisi e quindi la “prevenzione”.
In particolare, intende agevolare la ristrutturazione delle imprese in difficoltà finanziaria, anche se non esclude interventi nel caso di imprese in difficoltà per altre ragioni.
La Direttiva introduce l’obbligo per gli Stati membri di assicurare un regime diretto a facilitare la ristrutturazione preventiva dell’impresa ove vi sia probabilità d’insolvenza (insolvency likelihood).

Per raggiungere tale risultato la Direttiva non prevede una disciplina completa della procedura di ristrutturazione, ma ne regola soltanto alcuni aspetti: la previsione di early warning tools, la possibilità di concessione e revoca della sospensione delle azioni esecutive, il contenuto e la disciplina del piano di ristrutturazione, il regime di formazione, per alcuni versi obbligatoria, delle classi, ivi compresi gli equity holders, gli interventi, per un verso limitati e per l’altro obbligatori, del giudice e dell’Autorità amministrativa che in taluni ordinamenti ne esercita le funzioni ( in Italia il Ministero dello Sviluppo nel caso dell’amministrazione straordinaria).

Tra i principi generali che informano i quadri di ristrutturazione preventiva, la Direttiva richiede che in ogni Stato membro i debitori “abbiano accesso a uno o più strumenti di allerta precoce chiari e trasparenti in grado di individuare situazioni che potrebbero comportare la probabilità di insolvenza e di segnalare al debitore la necessità di agire senza indugio”.

Questo principio era già chiaramente indicato nel testo originario dell’allora Proposta di Direttiva del 22 novembre 2016 ed è in virtù di esso che il Codice della crisi ha introdotto nel nostro ordinamento l’allerta.
In definitiva, la cultura dell’allerta, il cui principio è affermato in termini generali dall’art. 2086 c.c., opportunamente modificato dal Codice, è divenuta fondamentale nella governance delle nostre imprese.

Certo, l’ottica della Direttiva Insolvency si basa molto su iniziative volontarie del debitore e su un sistema snello ma articolato di servizi di consulenza e di informazione.
C’è il concreto rischio che questo potrebbe comportare un eccessivo affidamento sull’iniziativa del debitore il cui intervento potrebbe essere tardivo e magari dispersivo di quelle risorse che, correttamente, potrebbero e dovrebbero essere utilizzate per risanare anticipatamente l’impresa.

Ma in questa fase il Legislatore ha fatto un precisa scelta di campo, investendo in fidiucia nei confronti del debitore e nella sua capacità di riconoscere tempestivamente dall’interno la necessità di affrontare la situazione.

di Luigi Amendola su Ora Legale NEWS

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