Una “linea maginot” per le imprese

di Pierangelo Amodio (Avvocato in Caserta)

La responsabilità amministrativa degli enti

Non vi è dubbio, ormai, che con l’introduzione del D.lgs. n. 231/2001 il legislatore abbia iniziato un lungo ed articolato processo normativo volto, finalmente, a disciplinare, all’interno dell’alveo penalistico, l’attività delle singole organizzazioni pluripersonali, abbattendo sia lo storico principio di tradizione romanistica: societas delinquere non potest, sia l’interpretazione dottrinale maggioritaria fornita sull’art. 197 c.p.

Detto altrimenti: prima di tale novella legislativa, l’azione delittuosa che la persona fisica compiva veniva considerata singolarmente e mai nel suo complesso, ovvero in relazione alla precipua attività dell’ente in cui lo stesso operava.

In particolare, sotto la spinta di un’arguta dottrina e di un’attenta giurisprudenza, ci si è resi conto che il previgente assetto normativo mal si contrapponeva alle moderne fenomenologie delinquenziali, caratterizzate, soprattutto, nel porre al centro della loro attività delittuosa la struttura pluripersonale, venendosi quindi a creare vere e proprie manifestazioni di criminalità d’impresa.

Orbene, in un’ottica critica, il D.lgs. in esame non si limita esclusivamente a sanzionare determinate fattispecie di reato o determinati comportamenti anzi, ad un’attenta lettura, risulta alquanto palese che il legislatore ha voluto circoscrivere la responsabilità solo a quegli enti o a quelle società che non hanno adottato un Modello Organizzativo di Gestione e Controllo (MOG) efficiente, efficace ed aggiornato, atto non soltanto ad un’esatta perimetrazione dei ruoli e delle responsabilità dei singoli soggetti coinvolgi nell’organizzazione pluripersonale ma anche, e soprattutto, alla prevenzione delle singole fattispecie di reato previste agli artt. 24 e ss. del Decreto stesso.

Soltanto un buon Modello Organizzativo, seppur attualmente la sua adozione sia del tutto discrezionale, potrà dispiegare tutta la sua forza preventiva influendo, di certo in senso positivo, sia sulle singole attività che l’organizzazione pluripersonale compie che sul proprio personale, apicale e non, al fine di preservarlo da sanzioni penali e dagli eventuali rischi ad esse connesse.

Ed infatti, l’art. 6 prevede che nel caso in cui il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale, l’ente non risponde se prova di aver adottato ed efficacemente attuato prima della realizzazione dell’illecito, il Modello di Organizzazione e di Gestione idoneo a prevenire le fattispecie di reato, affidando, nello specifico, ad un Organismo di Vigilanza dotato di poteri autonomi di iniziativa e di controllo, il compito di curare il funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento dello stesso.

In particolare, i Modelli di Organizzazione devono prevedere al loro interno protocolli, modalità di gestione ed obblighi di informazioni finalizzati ad evitare la commissione di reati (come ad esempio: delineare una mappatura dei rischi di reato specifica ed esaustiva con relativa predisposizione dei controlli idonei a far sì che le fattispecie non si integrino; predisporre corsi di formazione differenziati tra i dipendenti in base alle aree di rischio; prevedere sistemi di controllo di routine o a sorpresa; predisporre un codice etico e sanzioni disciplinari a carico di amministratori o direttori generali che per negligenza non abbiano individuato ed eliminato le violazioni del modello, etc.).

Pertanto, il soggetto collettivo non ricorrerà in alcuna responsabilità qualora provi di aver adottato in maniera efficace i Modelli, dimostrando che non vi è stata alcuna omessa od insufficienza vigilanza rescindendo, in tal maniera, quel nesso di immedesimazione con il soggetto autore del reato il quale, per la commissione dello stesso, avrà dovuto fraudolentemente aggirare le prescrizioni ivi inserite.

Il Modello Organizzativo redatto con tale approccio, quindi, diventa un corpus non più limitato alle sole finalità di prevenzione dei reati ex D.lgs. n. 231/2001 ma, viceversa, uno strumento di integrazione ed ottimizzazione dei diversi sistemi interni dell’organizzazione pluripersonale.

A ben vedere però, in un’ottica prettamente difensiva il già citato art. 6, per come formulato dal legislatore ed interpretato dalla giurisprudenza di legittimità, comporta a carico dell’organizzazione pluripersonale una vera e propria probatio diabolica, incombendo su quest’ultime l’onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo idonei a prevenire reati della specie di quelli verificati.

Infine, si deve notare che la funzione del Modello Organizzativo non è proiettata esclusivamente a delimitare la possibile integrazione della responsabilità penale, ma anche a consentire di ottenere il Rating di legalità ex D.L. n. 1/2012, ovvero un aumento della valutazione e della considerazione anche sociale ed etica a cui la legge ricollega vantaggi in sede di concessione di finanziamenti pubblici e agevolazioni per l’accesso al credito bancario; di permettere una reale riduzione dei premi assicurativi INAIL, che può arrivare fino al 40%, combinato con il meccanismo del bonus malus, attraverso il quale le organizzazioni possono richiedere finanziamenti, incentivi e contributi per gli investimenti realizzati nell’implementare sistemi di gestione per la responsabilità amministrativa; di consentire l’accesso alla possibilità di ottenere l’accreditamento presso strutture pubbliche (ad es. sanitarie) che pongono l’adozione del Modello Organizzativo come requisito essenziale; di permettere la possibilità di partecipare a bandi, appalti e gare pubbliche che pongono l’adozione del Modello Organizzativo di Gestione e Controllo come requisito di accesso alle stesse.

A tal punto, allora, risulta evidente che per le organizzazioni pluripersonali l’adozione dei Modelli Organizzativi non soltanto comporta una tutela concreta verso le eventuali commissioni di reati da parte dei singoli individui in esse operanti ma, soprattutto, realizza un maggior controllo del rischio organizzativo, nonché un’ottimizzazione della gestione delle risorse finanziarie.

Ciò posto, se ad una prima analisi critica la normativa in esame rappresenta un primo e decisivo passo verso una disciplina penalistica finalmente uniforme e coerente, che raccorda sotto un un’egida sanzionatoria sia il singolo individuo che le singole organizzazioni pluripersonali, essa appare, in realtà, in alcuni punti, tutt’altro che chiara e cristallina.

Infatti, stante la non obbligatorietà del Modello, molte organizzazioni pluripersonali hanno interpretato tale disciplina come un ennesimo dispendio economico a proprio carico prediligendo, purtroppo, sempre più spesso, la scelta di Modelli Organizzativi di Gestione e Controllo a buon mercato, decisamente scarni e ben poco aderenti alla realtà sociale a cui si riferivano inficiandone, così, il fine preventivo.

Inoltre, il rinvio operato dal legislatore all’art. 6, co. 3, ai codici redatti dalle associazioni rappresentative di categoria rappresenta, senza ombra di dubbio, un voler rendere effettivo ed efficiente il Modello Organizzativo a seconda delle varie organizzazioni plurisoggettive di riferimento comportandone però, al contempo, “un affidamento verso il basso”, demandando alle stesse il compito di stabilire quali debbano essere le aree di riferimento, i processi coinvolti e i controlli che le società debbano prevedere al fine di prevenire le fattispecie di reato.

Non vi è dubbio, allora, che in tal modo le Linee Guida, soprattutto quelle di Confindustria, e non la normativa in sé, vengono a rappresentare la chiave di volta, per alcuni operatori del settore, al fine di poter redigere un Modello Organizzativo di Gestione Controllo.

Tale dismissione verso le associazioni di categoria potrebbe, però, comportare la creazione di un nuovo modello integrativo, nello specifico tra fonte primaria e fonte “terza” (di certo non secondaria come i regolamenti), a cui viene demandato il compito di fornire vere proprie direttive, ovvero delle sorti di vademecum, con buona pace dei principi penalistici e della piena rispondenza del Modello alla norma primaria.

Appare, quindi, evidente che nonostante siano passati diciotto anni dalla sua entrata in vigore, il D.lgs. n. 231/2001 risulta ancora ben lontano da una sua più che adeguata completezza ed armonia, nonostante il carattere fondamentale che lo stesso assume nel settore delle organizzazioni pluripersonali essendo, infatti, la norma che per prima ha tentato, e tenta tutt’ora (si veda l’introduzione dei reati tributari all’interno dei reati presupposto), di poter realizzare un avvicinamento nel settore della responsabilità penale tra persona giuridica e persona fisica al fine di poter finalmente ribaltare e riscrivere il dogma in una nuova e moderna accezione: societas delinquere potest.

Le considerazioni fin qui effettuate si pongono l’arduo compito, per quanto possibile, di poter diradare una normativa, quale quella della responsabilità amministrativa degli enti, che rappresenta solo l’ennesimo approdo di un diritto penale sempre più teso ad esplorare e contingentare zone dell’ordinamento che in passato gli erano quasi unanimemente precluse.

Spesso, infatti, proprio al fine di ampliare il proprio paradigma attuativo, si è assistito all’emanazione di Decreti leggi volti a disciplinare e a sanzionare, situazioni e vicende che ben poco avevano a che fare con i caratteri dell’urgenza e della necessità, venendosi a creare, dirimente, un sistema precautelare e cautelare in grado di produrre effetti durevoli anche se solo a medio e lungo termine.

Se da una parte, infatti, l’endiadi sicurezza pubblica e diritto penale è diventata quasi del tutto inscindibile approntando, spesso, con i Decreti leggi, più un rattoppo che una vera e propria soluzione coerentemente esplicativa della volontà legislativa, dall’altra, tale sistema risulta coerente qualora la situazione d’urgenza ed emergenziale non sia solo putativa o di relativo valore, come nel caso dell’attuale, nonché terribile, emergenza sanitaria nazionale dovuta al proliferare dei contagi da SARS- CoV-2 cd. Coronavirus.

Le difficoltà e le implicazione nella gestione di una simile situazione, purtroppo, sono sotto gli occhi di tutti; i provvedimenti adottati sono tanti, non sempre tra loro coerenti, e tutti finalizzati a far sì che tale stato d’emergenza duri il meno possibile e con minori danni alla salute ed al sistema economico.

Per quanto particolari, le Linee Guida e le Raccomandazioni del Ministero della Salute volte ad arginare il contagio da Coronavirus, nonché lo stesso D.L. n. 11/2020 e le singole Ordinanze Regionali, si ripercuotono inevitabilmente sull’assetto dei singoli Modelli Organizzativi di Gestione e Controllo, indipendentemente dal settore delle singole società a cui fanno riferimento.

Nello specifico: il non rispetto delle Raccomandazioni, e delle singole normative, per quanto eccezionali, possono ripercuotersi sulle singole organizzazioni pluripersonali facendole rispondere ex D.lgs. n. 231/2001?

Il ruolo e il compito di un buon Modello Organizzativo di Gestione e Controllo risulta, pacificamente, essere quello di salvaguardare i singoli soggetti collettivi dall’integrare delle fattispecie penali specificatamente determinate e tassative.

Proprio tali ultime caratteristiche, ovvero determinatezza e tassatività, potrebbero far sì che si propenda ad una risposta negativa alla domanda. Infatti, la non menzione all’interno del D.lgs. n. 231/2001 di fattispecie atte a prevenire le possibilità di contagio nonché l’eccezionalità della situazione che purtroppo dobbiamo affrontare impedirebbero, in caso di elusioni delle norme, una responsabilità aggiuntiva in capo all’ente che non abbia, nella propria attività, preposto tutti i controlli necessari.

Al massimo, qualora tale risposta non soddisfi, si potrebbe paventare una responsabilità in capo all’ente qualora le conseguenze penalmente rilevanti, determinate dalla diffusione colpevole del contagio, non siano avvenute a scapito della procedura eccezionale ministeriale, ma solo in elusione delle normali procedure di controllo in materia di tutela e salute sul lavoro ex art. 25-septies del D.lgs. n. 231/2001.

Ad un’attenta analisi, però, l’art. 25-septies fa rientrare nell’area delle fattispecie penalmente rilevanti a carico dell’ente anche le ipotesi di omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime, ed in particolare l’art. 590, co. 2 e 3 c.p. disciplinante le lesioni personali colpose, afferma la responsabilità, in questa caso dell’organizzazione pluripersonale, che per negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di norme di legge, regolamenti, ordini o discipline cagioni ad una persona lesioni gravi o gravissime e, nello specifico, quando dal fatto derivi una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa.

Tale considerazione, per come formulata, fa sì che non solo i principi di determinatezza e tassatività vengo ampliamente rispettati, stante l’acclarata forza debilitativa del virus, ma addirittura si potrebbe tranquillamente paventare una responsabilità in capo ai soggetti collettivi per non aver attuato, aggiornato o almeno integrato il proprio Modello Organizzativo di Gestione e Controllo con le continue disposizioni legislative e governative.

Detto altrimenti: un Modello Organizzativo di Gestione e Controllo per essere realmente proiettato a tutelare l’organizzazione pluripersonale non solo deve essere efficiente ed aderente, ma deve essere soprattutto capace di evolversi, ovvero aggiornandosi nel più breve tempo possibile, al fine di carpire ed attuare le novità normative e regolamentari per tutelare a pieno ognuna delle realtà imprenditoriali a cui si riferisce.

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