Il funzionario pubblico infedele tra concussione e induzione alla corruzione

Il funzionario pubblico infedele tra concussione e induzione alla corruzione

di Roberto Oliveri del Castillo (Consigliere della Corte di Appello sez. penale di Bari)

Nella trattazione dei reati contro la Pubblica Amministrazione tra le ipotesi di delitto più odiose e allarmanti per la collettività vi sono quelle caratterizzate da abuso della funzione mediante minaccia, ovvero la concussione (art. 317 c.p.), che è la richiesta di denaro o altra utilità avanzata, più o meno esplicitamente, dal pubblico ufficiale nei confronti di un cittadino, nell’ambito dei rapporti sociali che vedono il Pubblico Ufficiale in rapporto di preminenza e sovraordinazione rispetto alla vittima, nell’adempimento di un proprio dovere istituzionale.

L’agente, quindi, munito della qualifica pubblica, in questo reato strumentalizza la sua qualifica funzionale, e quindi ne abusa, per ottenere denaro o altre utilità o vantaggi anche non apprezzabili sotto il profilo patrimoniale (ad esempio utilità di tipo sessuale o altro di non patrimonialmente misurabile) dalla vittima, che aderisce alla richiesta solo per timore di un minacciato male ingiusto connesso alla qualifica rivestita dal concessore nel settore di sua specifica competenza.
Si tratta, in sostanza, di una estorsione qualificata e aggravata dalla funzione pubblica dell’agente (ma vedremo oltre le differenze sul punto), che da garante di un determinato bene giuridico nei confronti della collettività, si pone come offensore dello stesso bene giuridico nel rapporto col cittadino.

Con l’espressione “altra utilità” la giurisprudenza della Cassazione ricomprende qualsiasi bene che costituisca per il pubblico ufficiale (o per un terzo) un vantaggio, non necessariamente economico, ma comunque giuridicamente apprezzabile; tale utilità, quindi, può consistere in un “dare”, in un “facere”, in un vantaggio di natura patrimoniale o non patrimoniale, purché sia ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal comune convincimento (cfr., fra le altre, Sez. 6, n. 45847 del 14/10/2014, Scognamiglio, Rv. 260822; Sez. 6, n. 29789 del 27/06/2013, Angeleri, Rv. 255617; Sez. 6, n. 33843 deel 19/06/2008, Lonardo, Rv. 240796).

Ad esempio commette concussione il docente che richiede denaro o altra utilità (doni, prestazioni sessuali, prestazioni lavorative) nei confronti dello studente/studentessa, minacciando di non consentirle di passare l’esame, oppure del medico che richiede denaro o altro per compiere un intervento cui invece è tenuto nell’ambito di una struttura pubblica, o il funzionario comunale che chiede somme di denaro per compiere l’atto amministrativo cui è tenuto per legge, sotto la minaccia di non effettuarlo, o ancora il magistrato che chiede, anche per interposta persona, denaro o utilità per fare o non fare un atto di ufficio, tanto nei confronti dell’indagato, quanto verso la persona offesa.

Il termine concussione viene dal latino concussio “scossa, eccitamento” dunque “pressione indebita, estorsione” e fin dall’antichità si riferiva a condotte predatorie del pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o delle sue funzioni, costringeva qualcuno a dare indebitamente somme di denaro o altra utilità.

In epoca romana, a riprova della gravità della condotta criminosa e della necessità di affrontarla con strumenti processuali ad hoc, funzionava uno dei tribunali permanenti istituiti a partire dal II sec. a.C. per giudicare vari reati specifici (repetundae, iniuria, maiestas): la quaestio perpetua de repetundis o quaestio de repetundis.
Si trattava per la quaestio de repetundis, di un tribunale chiamato a giudicare dei reati di concussione dei magistrati, di rango senatorio, o dei semplici cittadini che però svolgessero funzioni pubbliche come gli esattori commessi nelle province governate da Roma.

Erano sottoposti al giudizio del tribunale gli imputati che potevano essersi resi colpevoli di casi di furto o malversazione (spoliazione dei beni dei nativi oppure furti ai danni dello stesso erario imperiale) durante l’esercizio del loro incarico pubblico.
È evidente che in tali casi l’abuso della funzione e la minaccia sottesa alla malversazione era anche implicita o ambientale, come si direbbe oggi.

Il tribunale fu istituito con la lex Calpurnia del 149 a.C. e, abolito dopo il senatus consultum ultimum ai danni di Gaio Sempronio Gracco, fu reintrodotto nel 106 a.C. con la lex Servilia Caepio.
La composizione del tribunale speciale era affidata originariamente all’ordine senatorio, fu assegnata all’ordine equestre da Gaio Gracco (nel 123 a.C.) e nel 106 a.C., poi restituita al ceto senatorio da Silla, e infine ripartita nel 70 a.C. (ex Aurelia iudiciaria) tra senatori, cavalieri e tribuni erarii, questi ultimi successivamente eliminati dal collegio da una legge di Cesare (lex Iulia iudiciària).

La composizione variabile è lo specchio della delicatezza dei processi in questa materia, e anche dei conflitti che la giurisdizione poteva generare fra ceto senatorio ed equestre.

Le quaestiones continuarono a essere discusse fino al II sec., venendo abolite nel 205 e soppiantate dalla cognitio extra ordinem.
Gran parte delle sue funzioni fu assorbita nella carica del praefectus urbi, che esercitava anche giurisdizione civile straordinaria per delega imperiale. Il collegio giudicante era presieduto da un pretore (oppure, su sua delega, da un quaestor), che decideva a maggioranza e la denuncia poteva essere intentata da un qualsiasi cittadino o comunità.

Il caso indubbiamente più noto fu quello che riguardò l’allora propretore della Sicilia dal 73 a.C. al 71 a.C., Caio Verre, contro il quale Cicerone, durante il processo, pronunciò le sette famose orazioni dette Verrine.
Il processo si tenne nel 70 a.C. nella Roma repubblicana, e fu intentato dalla provincia di Sicilia contro colui che aveva governato l’isola per tre anni.
I siciliani costituitisi parte civile designarono come avvocato dell’accusa Marco Tullio Cicerone, e le sue arringhe contro il malcostume dimostrato da Verre nel governare la Sicilia diventarono l’emblema della ribellione morale contro la corruzione dei governanti.
Una delle sue opere maggiori, comunemente conosciuta come Le Verrine (Il titolo originale dell’opera è In Quintum Caecilium divinatio – In Gaium Verrem actio prima – In Gaium Verrem cationi secundae libri I – II).

Il bene giuridico tutelato dall’odierno art. 317 c.p. è diretta evoluzione della previsione del codice penale Zanardelli del 1889, il quale all’art. 169 puniva la concussione per costrizione nei seguenti termini: Il pubblico ufficiale che, abusando del suo ufficio, costringe alcuno a dare o promettere indebitamente a sé o ad un terzo, danaro o altra utilità è punito con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici la reclusione da tre a dieci anni e con la multa non inferiore a lire trecento.
Se la somma o l’utilità indebitamente data o promessa sia di lieve valore, l’interdizione è temporanea e la reclusione da uno a cinque anni.

La concussione per induzione era invece contemplata dal distinto e successivo art. 170, unitamente alla concussione mediante profitto
dell’errore altrui: Il pubblico ufficiale che, abusando del suo ufficio, induce taluno a dare o promettere indebitamente a sé o ad un terzo, danaro o altra utilità è punito con la reclusione da uno a cinque anni, con l’interdizione temporanea dai pubblici uffici e con la multa da lire cento a cinquemila.
La reclusione è da sei mesi a tre anni se il pubblico ufficiale riceve ciò che non è dovuto, giovandosi soltanto dell’errore altrui.
Se la somma o l’utilità indebitamente data o promessa sia di lieve valore, la reclusione è nel primo caso da sei mesi a due anni, e nel secondo caso da un mese ad un anno.

È evidente, pertanto, come sotto il termine “concussione” si facessero rientrare ipotesi di reato molto diverse tra loro, che avevano come unico elemento in comune l’abuso della funzione e la violazione dei doveri di fedeltà verso la pubblica amministrazione, attraverso la ricezione e ritenzione dell’indebito: le diverse modalità realizzative dell’abuso incidevano solo sulla gravità della condotta e sulla sanzione, ovviamente più pesante nelle ipotesi di vera e propria costrizione.

Le distinzioni cominciano a farsi strada nel codice Rocco del 1930, dove la punizione di tali condotte assumeva maggiormente i connotati di sanzione per l’infedeltà del pubblico ufficiale.

Infatti, viene scorporata dalla concussione l’approfittamento dell’errore altrui che va a integrare il nuovo art. 316, ovvero il peculato mediante il profitto dell’errore altrui, che in effetti non prevede una condotta concussiva, né per costrizione né per induzione.

Nel vigore della disposizione del codice Rocco e della giurisprudenza che si è stratificata negli ultimi decenni, l’art. 317 c.p. puniva le condotte concussorie sia per costrizione, sia per induzione.

Il quadro dei reati commessi con abuso delle funzioni appare ora rivisto per effetto della l. 6 novembre 2012, n. 190, intitolata Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

In base a tale novella, il delitto di concussione è attualmente previsto solo con riferimento alla condotta di “costrizione” e non più, come avveniva in passato, con riferimento alla condotta di “induzione”, mentre è stato introdotto all’interno del codice penale l’art 319 quater, riguardante la nuova fattispecie di “induzione indebita a dare o promettere utilità”, che appare riprendere i connotati di quella che nella giurisprudenza era nota come “concussione ambientale”, ovvero quella forma di concussione senza esplicita imposizione, ovvero per induzione, fatta di atteggiamenti che lasciavano più o meno esplicitamente intuire alla vittima che, per ottenere un certo atto amministrativo o un comportamento compiacente dal pubblico ufficiale, era necessario versare una somma in denaro o altra utilità.

La norma, attualmente, punisce con la reclusione da sei a dodici anni “il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro od altra utilità”.
La concussione, quindi, sotto il profilo oggettivo, consiste in un comportamento che si estrinseca nel farsi dare o nel farsi promettere denaro o altro vantaggio, anche non patrimoniale, abusando della propria posizione.

Sul punto va segnalata, per la capacità di sintesi in ordine al concetto di “altra utilità”, la sentenza della Cass. Sez. 6, n. 11662 del 21/10/1987 Ud. (dep. 13/11/1987), secondo la quale nel delitto di concussione l’espressione “altra utilità” è di una tale ampiezza da comprendere qualsiasi bene che costituisca per la persona (“terzo”) o per il pubblico ufficiale un vantaggio economico o personale, qualsiasi cosa che rappresenti un interesse giuridicamente valutabile: denaro, cosa mobile e persino un qualsiasi comportamento del soggetto passivo dal quale il terzo o il pubblico ufficiale ricavi un vantaggio.

Sussiste dunque il reato di concussione non solo quando la volontà del privato sia coartata attraverso l’esplicita minaccia di danno o sia deviata attraverso l’inganno posto in essere dal pubblico ufficiale, ma anche quando il privato sia indotto a tenere un certo comportamento, che liberamente non avrebbe assunto, per il timore di subire un danno ove non si pieghi alla volontà del pubblico ufficiale.

(Nella specie i giudici di merito hanno ritenuto il delitto di concussione a carico di un pretore, dimostrando -attraverso un esame analitico dei singoli episodi e una serie di argomentazioni logiche e conseguenti sulla presenza, in ciascuno di essi, dell’abnormità dei provvedimenti adottati, dell’elemento dell’induzione e della conseguente dazione – come controversie di natura squisitamente civilistica, facilmente riconoscibile da un magistrato di lunga esperienza nelle medesime funzioni di pretore, fossero sussunte nell’ambito penale e come – mercè l’orchestrata presentazione di denunzie, querele e l’induzione a transigere, esplicitamente o implicitamente formulata sotto la coazione del procedimento penale e dei vari provvedimenti di coercizione – si conseguisse o si tentasse di conseguire il vantaggio della definizione della controversia civile, sempre con piena soddisfazione del denunziante).

Si tratta di un reato “proprio”, in quanto può essere commesso solo da soggetti investiti di una particolare qualifica pubblicistica, ovvero il pubblico ufficiale e, dopo la riforma del 1990, anche l’incaricato di un pubblico servizio, tradizionalmente escluso dal novero dei soggetti attivi del reato in quanto si riteneva, erroneamente, che tale soggetto non fosse in grado di porre in essere attività idonee a coartare la volontà della vittima, stante la limitatezza e modestia dei poteri conferitegli dalla legge.

Purtroppo la realtà ha fatto comprendere che, ogni qualvolta si è in presenza di pubblici poteri o pubblici servizi, si può celare il malaffare dello scambio del “favore” mediante dazione di denaro o altro in modo surrettizio.

Ciò che distingue le tre figure principali dei reati contro la P.A., corruzione, peculato e concussione, sono tuttavia ben nette.
Sia corruzione che peculato e concussione sono dei delitti compiuti da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico ufficio nei confronti della Pubblica Amministrazione.
Ulteriore elemento comune è la volontà di voler indebitamente trarre un vantaggio non dovuto.
In estrema sintesi, la differenza tra le diverse tipologie di delitti è chiaramente comprensibile analizzando cosa prevede il Codice Penale e quali sono le diverse definizioni.

a) Come abbiamo visto, il reato di concussione secondo l’art. 317 c.p. nella sua attuale formulazione prevede che: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni”.
La concussione è considerato il reato più grave contro la Pubblica Amministrazione ed è vista come una vera e propria estorsione volta a raggiungere un vantaggio personale.
La pena, oltre alla reclusione, può arrivare anche all’interdizione perpetua dai pubblici uffici

b) con riferimento al reato di corruzione, l’art. 318 c.p. stabilisce che: “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a sei anni”.
In sostanza si tratta di tutte quelle situazioni in cui si riceve da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio beni o denaro in cambio di servizi indebiti o contrari ai doveri del suo ufficio.
Sono diverse le tipologie di reato di corruzione previste dal Codice Penale, e sono: corruzione per atto d’ufficio; corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio; corruzione in atti giudiziari; corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio;

c) con riferimento al reato di peculato, l’art. 314 c.p. stabilisce che: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi”.
Il comma 2 dell’art. 314 stabilisce che la pena comminata per il delitto di peculato si riduce da sei mesi a tre anni quando il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio accusato di aver commesso il delitto restituisce quanto indebitamente preso, ovvero quando “il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita”.
In sostanza, si parla di peculato quando un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio si appropria illecitamente di beni altrui, denaro o altri beni mobili. Le tipologie di peculato sono:
a) peculato d’uso;
b) peculato vuoto cassa;
c) peculato mediante profitto di errore altrui.

In tali reati può incorrere chi svolge funzioni di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio.
Quanto ai pubblici ufficiali, l’ambito è definito dall’art. 357 del Codice Penale il quale stabilisce che:
agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa:
agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.
Si tratta, ad esempio, di ufficiali giudiziari, funzionari pubblici, consulenti tecnici, ispettori e ufficiali sanitari, sindaco, appartenenti alle Forze Armate, magistrati.

Sono invece incaricati di pubblico ufficio ai sensi dell’art. 358 del Codice Penale: “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale“.

Con la L. n. 190/2012 (legge anticorruzione) sono state riformate le fattispecie di reati commessi da privati e pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione e non solo.
L’intervento normativo è stato presentato come momento imprescindibile per il rilancio del Paese, finalizzato a implementare l’apparato preventivo e repressivo contro l’illegalità nella pubblica amministrazione.

In particolare, la legge anticorruzione, sul versante repressivo, modifica il codice penale poiché:
a) aumenta il minimo sanzionatorio della reclusione per il reato di peculato;
b) ridefinisce il reato di concussione distinguendo la fattispecie di concussione per induzione e di concussione per costrizione, quest’ultima riconducibile al solo pubblico ufficiale;
c) pone la distinzione tra la corruzione impropria, per atti d’ufficio, e quella propria, relativa al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio;
d) punisce la corruzione tra privati con la reclusione da uno a tre anni;
e) introduce la nuova fattispecie delittuosa del traffico di influenze illecite, prevedendo una pena da uno a tre anni di reclusione.

La modifica di maggior rilievo, è indubbiamente quella concernente i delitti di concussione e corruzione.
Come si è accennato, la riforma ha distinto quelle che erano le due ipotesi di una stessa condotta, disciplinata dall’art. 317 c.p., in due differenti fattispecie di reato:
la concussione per costrizione ex art. 317 c.p., ovverosia la condotta del pubblico ufficiale, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, e la concussione per induzione, disciplinata dall’art. 319 quater c.p., che consiste nella condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità

L’innovazione principale della riforma, tuttavia, non è stata tanto in tale distinzione quanto piuttosto nell’introduzione della sanzionabilità del privato, che, nell’ambito della concussione per induzione, sia in qualche modo obbligato a svolgere l’attività criminosa e, quindi, paghi il pubblico ufficiale o consegni allo stesso qualche utilità di valore economico.
In questo modo il privato, un tempo persona offesa del reato, oggi assume tale veste solo nella concussione per costrizione, divenendo, di contro, agente, al pari del pubblico ufficiale, nella concussione per induzione.

Alla luce di tali considerazioni, si può osservare che, mentre nella condotta di costrizione si richiede che il male alternativo che il concusso preferisce evitare scegliendo di dare o promettere l’indebito al pubblico ufficiale, sia un male ingiusto, e quindi l’abuso costrittivo consista in una vera e propria violenza o minaccia, viceversa, nel caso di induzione, il timore è dato dalla soggezione alla posizione di preminenza del pubblico ufficiale, il quale abusi della sua qualità o funzione per suggestionare, persuadere o convincere a dare o promettere qualcosa allo scopo di evitare un male peggiore.
Questa è l’impostazione della giurisprudenza, che perviene alla distinzione tra concussione per costrizione e per induzione sulla base della diversa intensità dell’azione costrittiva.

In ordine al reato di corruzione, il più importante intervento normativo attuato dalla riforma è stato la sostituzione della “Corruzione per un atto d’ufficio” ai sensi dell’art. 318 c.p, con la fattispecie di “Corruzione per l’esercizio della funzione”.
Questa nuova disposizione disciplina sia i casi di corruzione per atto d’ufficio da realizzarsi (corruzione impropria antecedente), che i casi in cui questo sia già stato compiuto (corruzione impropria susseguente).

Ciò che rileva è che il pubblico ufficiale sfrutti indebitamene i propri poteri e la propria posizione verso una privata retribuzione, e questo indipendentemente dal fatto che la proposta corruttiva parta dal funzionario pubblico o dal privato.
Vi è di più. Il nuovo reato richiama, alla base dell’accordo corruttivo, la promessa o la dazione di denaro o altra utilità, con ciò potendosi ben ricomprendere un qualsiasi vantaggio o beneficio a favore del pubblico ufficiale, indipendentemente da un profilo di proporzionalità nel conferimento rispetto alla prestazione poi resa, sebbene non vi è chi ritenga rilevante anche questo criterio.

Diviene, quindi, rilevante in quest’ottica anche la dazione di scarso valore senza richiedere al funzionario l’assunzione di un comportamento determinato.
Ciò ancora più rileva se si tiene conto che la nuova formulazione della fattispecie lascia spazio non solo all’atto d’ufficio in senso stretto, ma anche agli atti costituenti esercizio della funzione legislativa, giudiziaria, anche solo quale frazione di un atto complesso, ovvero ancora quando si tratti di atti che derivino da semplici prassi o consuetudini interne all’ufficio o all’amministrazione di riferimento.

Non più quindi la condotta del pubblico ufficiale che riceva indebitamente
denaro o altra utilità «per compiere un atto del suo ufficio» ma «per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri».
In una delle prime applicazioni della norma post riforma del 2012, con sentenza n. 3251 del 3 dicembre 2012 (dep. 22 gennaio 2013), est. Paternò Raddusa, la Suprema Corte evidenziava che “Conviene muovere dalla costatazione che quello che distingue la disposizione dell’attuale art. 317 c.p. dal nuovo art. 319 quater c.p. è l’uso del termine “costringe” da parte della prima disposizione rispetto al termine “induce” da parte della seconda.

I due verbi erano già impiegati nella formulazione originaria dell’art. 317 c.p. e la loro equipollenza in ordine al trattamento della condotta di concussione non aveva stimolato una riflessione sul loro significato specifico, tanto che molte imputazioni contenevano la formula «costringeva o comunque induceva» e che in alcune sentenze, sia pure in modo irriflesso, sembrava che i due verbi fossero una endiadi nel senso che “costringendo induceva”, ovvero che l’induzione fosse quasi una forma blanda, implicita, della “costrizione”, con ciò evidenziando come l’indifferenziazione sotto il profilo penale delle due azioni rappresentate dai due distinti verbi, aveva condotto ad una indifferenziazione semantica dei due termini.

Ma dal novembre 2012 la scissione delle due azioni in due ben distinte ipotesi criminose, diverse anche nella terminologia della denominazione,
ha determinato una necessaria più approfondita disamina delle condotte e degli eventi.
Prosegue così la Suprema Corte: «Va dunque considerato, sotto il profilo linguistico, che i verbi costringere e indurre non indicano gli stessi momenti di un evento. Più specificatamente, costringere è verbo descrittivo di una azione e del suo effetto, mentre indurre connota soltanto l’effetto e non connota minimamente il modo in cui questo effetto venga raggiunto».

Per rafforzare questo ragionamento, la Corte si avvale di exempla tratti dallo stesso codice penale, al fine di far comprendere come l’induzione può
avvenire «con violenza o minaccia o con offerta o promessa di denaro o altra utilità» (art. 377 bis c.p., induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria), oppure mediante propaganda o valendosi della forza o della autorità di partiti, leghe, associazioni (art. 507 c.p., boicottaggio), o ancora mediante inganno (art. 558 c.p. induzione al matrimonio mediante inganno).

Quindi appare di tutta evidenza che violenza, minaccia, propaganda, inganno, sono tutti modi alternativi, a volte cumulabili (ben potrebbero
essere utilizzati in momenti diversi della stessa condotta) e altre volte incompatibili tra loro, ma sempre finalizzati ad ottenere lo stesso risultato.
Quindi la Corte mette in risalto come la concussione secondo il novellato art. 317 c.p., ormai definisca solo l’induzione ad un certo dare o facere mediante violenza o minaccia, mentre col nuovo art. 319 quater c.p. si definiscono le residuali forme di induzione senza costrizione connessa a minaccia o violenza.
Ma qui la Suprema Corte offre un altro spunto di riflessione: «Peraltro» – prosegue la Corte – «una visione sistematica porta a ridurre la fattispecie di cui all’art. 317 c.p.: l’uso della violenza fisica eccede in maniera così vistosa i poteri dell’agente che questa ipotesi, ancorchè letteralmente ricavabile dal verbo impiegato nell’articolo, non si adatta al fenomeno dell’abuso di qualità o di funzioni previsto dall’art. 317 c.p., ma corrisponde, se si verifica, ad altri (estorsione, in particolare) aggravati dalla qualità dell’agente».

Alla fine, a qualificare e caratterizzare il reato di concussione resta la minaccia come prospettazione di un male ingiusto: quindi con l’avallo autorevole della Suprema Corte, possiamo concludere che «compie il reato di cui all’art. 317 c.p. chi costringe, cioè chi, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, prospetta un danno ingiusto per ricevere indebitamente la consegna o la promessa di denaro o altra utilità».
Mentre, in via residuale, «compie il reato di cui all’art. 319 quater chi per ricevere indebitamente le stesse cose prospetta una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge».

Secondo la Suprema Corte «Nella prima ipotesi v’è costrizione della vittima
perché si è impiegata una minaccia. Nella seconda ipotesi non può parlarsi di minaccia perché il danno non sarebbe iniuria datum e perciò la costrizione è mancata, ma essendosi ciononostante raggiunto il risultato, il soggetto è stato comunque indotto alla promessa o alla consegna indebita
».

Tra le prime pronunce va segnalata quella che aderiva ad un orientamento
“quantitativo”, ovvero lo sdoppiamento dell’unica figura di concussione nelle due distinte ipotesi, senza l’aggiunta di ulteriori elementi descrittivi, faceva ritenere che il legislatore non avesse inteso abbandonare ’impostazione tradizionale, affermando come l’induzione richiesta dall’art. art 319 quater c.p. non sarebbe diversa da quella che già integrava una delle possibili ipotesi concussive ex art. 317 c.p., consistente nella condotta del funzionario pubblico che, abusando delle proprie qualità o poteri, attraverso forme più varie di attività persuasiva, suggestione, anche tacita, atti ingannatori, determini taluno, consapevole dell’illecita pretesa, a dare o promettere a lui o a terzi, denaro o altra utilità (Cass. pen., Sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 11942; Cass. pen., Sez. VI, 11 gennaio 2013, n. 18968), ma in definitiva si rimarcava una “differenza di pressione”, meno consistente nella fattispecie induttiva.

Quest’ultimo passaggio non convince. Infatti appare di tutta evidenza che la minaccia del male ingiusto resta sempre il punto focale, sia della concussione che della induzione alla corruzione.
Ciò che muta sono le caratteristiche della minaccia, che nel primo caso è esplicita, e nel secondo caso è implicita e spesso paludata da ammiccamenti, mezze frasi, comportamenti omissivi (ad esempio il ritardo nel rilascio di un atto dovuto) che fa comprendere alla vittima come sia più conveniente promettere o dare qualcosa di indebito al funzionario per ottenere un atto di ufficio.
Pertanto, sotto un certo profilo psichico, nella vittima la costrizione c’è sempre.

Si noterà la maggiore coerenza logica di quella giurisprudenza tradizionale che riteneva, per poter ritenersi integrato il delitto di cui all’art. 317 c.p. che il pubblico ufficiale, abusando dei suoi poteri o (come più prospettabile nella specie) della sua qualità, ponesse in essere nei confronti del privato una coazione psicologica che, pur in assenza di esplicite e aperte pretese, lo costringesse o inducesse a remunerarlo.

Una simile condotta prevaricatrice non può peraltro essere fatta discendere unicamente dalla condizione di superiorità del pubblico ufficiale rispetto al privato né dalla mera situazione di difficoltà (economica o psicologica) di quest’ultimo, occorrendo che il pubblico ufficiale dia causa, esplicitamente o implicitamente, alla condotta del soggetto passivo.
Detta giurisprudenza faceva rilevare, ai fini della integrazione del delitto di concussione, il dato fattuale che la volontà del privato non si fosse liberamente formata a cagione diretta o indiretta della condotta del pubblico ufficiale, il quale abusasse della sua funzione per ottenere un indebito vantaggio, a prescindere dal fatto che sia stato lo stesso pubblico ufficiale a richiedere il denaro, ovvero sia stato il privato, in conseguenza del comportamento subdolo e malizioso di quest’ultimo, ad offrire al medesimo il denaro (Cass. pen., Sez. VI, 23 ottobre 2009, n. 46514, in D&G, 2010).

Nel delitto di concussione ante riforma, in sostanza, il punto nodale era la coazione della volontà della vittima e non il mezzo esercitato per ottenerla, purchè vi fosse abuso dei poteri da parte del soggetto agente e che l’atto, pur formalmente legittimo, fosse tuttavia posto in essere quale mezzo per conseguire fini illeciti, in violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.

Mentre con il termine “abuso dei poteri” la norma ha inteso far riferimento alle ipotesi di condotte rientranti nella competenza tipica del soggetto (pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio) quali manifestazioni delle sue potestà funzionali per scopo diverso da quello per il quale sia stato investito, per “abuso delle qualità” si è inteso invece riferirsi alle ipotesi di condotte che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto, consentano una strumentalizzazione della posizione di preminenza ricoperta dal medesimo rispetto al privato.
“In tema di concussione, la nozione di abuso dei “poteri” è riferita all’ipotesi in cui la condotta rientra nella competenza tipica dell’agente, quale manifestazione delle sue potestà funzionali per uno scopo diverso da quello per il quale sia stato investito delle medesime, mentre quella di abuso delle “qualità” postula una condotta che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto attivo, si manifesti quale strumentalizzazione della posizione di preminenza dallo stesso ricoperta nei confronti del privato” (Cass. pen., Sez. VI, 9 luglio 2010, n. 45034, in Ced, 2010).
La coerenza logica di tale approccio era confermata dal ritenere l’abuso delle funzioni di pubblico ufficiale, richiesto dalla legge per la configurabilità del reato di concussione mediante induzione, anche «realizzato mediante l’omissione o il ritardo di un atto dovuto.

Pertanto, porre in essere sistemi defatigatori, di ritardo o di ostruzionismo nel corso di una verifica fiscale, facendosi dare o promettere denaro in cambio di una sollecita e favorevole definizione della verifica, e ritardare l’espletamento di essa, in attesa della realizzazione dell’indebito profitto, costituisce, nel concorso delle altre condizioni volute dalla legge, il reato ipotizzato» (Cass. pen., Sez. VI, 6 dicembre 1988, in Cass.pen., 1990, I, p. 408).

Ancora oggi valido, a connotare il requisito della costrizione del soggetto passivo, è considerata la coazione psichica relativa, come tale comprendente qualsiasi forma di coazione morale, che non sia tale da annullare totalmente la volontà della vittima ma che si risolva in una alterazione del procedimento volitivo altrui.
Non ha importanza che l’attività compiuta dal soggetto attivo del reato sia legittima o illegittima, lecita o illecita, potendo il requisito essere integrato anche attraverso la prospettazione del compimento di un atto doveroso, connotandosi questo di illegittimità quando sia usato quale mezzo per conseguire fini illeciti (Cass. pen., Sez. VI, 12 luglio 2001, n. 33218, in Cass. pen. 2002, p. 1394).

La tentazione di individuare la linea di demarcazione tra le fattispecie
assegnando alla concussione l’area della minaccia esplicita e all’induzione alla corruzione l’area della minaccia larvata non convince e non può essere dunque percorsa, proprio per la difficoltà di effettuare una forma di graduazione della minaccia a seconda della “quantità” di peso specifico della minaccia stessa.
In tal modo, per altro, si avvantaggerebbe ingiustamente il funzionario infedele che eviterebbe la più grave ipotesi di concussione solo per aver adottato forme subdole di minaccia, lasciando intendere piuttosto che affermare esplicitamente la prospettazione di un danno.

Allora se deve darsi un senso costituzionalmente orientato alla riforma, che sia rispettoso dell’art. 3 Cost e del principio di ragionevolezza e di parità di trattamento di casi simili, sarà forse il caso di individuare altra linea di demarcazione, come prospettato di recente dalla dottrina (cfr. Di Paola, «Riforma dei reati contro la pubblica amministrazione e questioni di diritto
intertemporale: il discrimine tra concussione e induzione indebita ex
art. 319 quater c.p.», in «Foro It.», 2013, II, 201), ovvero attribuire all’art. 317 c.p. «l’ambito della minaccia in senso tecnico e all’altra norma ogni altra prospettazione di danno», poiché «sotto l’aspetto assiologico è comprensibile che chi prospetti un male ingiusto è punibile più gravemente di chi prospetti un danno che derivi dalla legge», potendosi così giungere alla conclusione che il termine “costringe” dell’art. 317 modificato dalla l.n. 190/12 significa qualunque violenza morale attuata con abuso di qualità o di poteri che si risolva in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto recante lesione non patrimoniale o patrimoniale, costituita da danno emergente o lucro cessante.

Rientra invece nell’induzione ai sensi del successivo art. 319 quater la condotta del pubblico ufficiale che prospetti conseguenze sfavorevoli derivanti dall’applicazione della legge per ottenere il pagamento o la promessa indebita di denaro o altra utilità. In questo caso è punibile anche il soggetto indotto che mira ad un risultato illegittimo a lui favorevole, salva l’irretroattività della legge penale.

In effetti un secondo orientamento più seguito ha precisato come la differenza tra costrizione ed induzione non debba essere individuato in un connotato di natura psicologica, quale la maggiore o minore forza coercitiva della condotta del soggetto agente, ma in un dato di carattere giuridico, ovvero nella conformità o meno al diritto delle conseguenze minacciate (Cass. pen., Sez. VI, 14 gennaio 2013, n. 17593).
Così, mentre la minaccia di un danno ingiusto integrerebbe il delitto di concussione, la minaccia di un danno giusto configurerebbe la fattispecie di cui all’art. 317 quater c.p.

Con la sentenza n. 12228 del 24 ottobre 2013, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno finito per dirimere la quaestio individuando il criterio distintivo tra “costrizione” “induzione” disponendo che l’induzione va intesa come alterazione del processo volitivo altrui, che, pur condizionato da un rapporto comunicativo non paritario, conserva, rispetto alla costrizione, più ampi margini decisionali, che l’ordinamento impone di attivare per resistere alle indebite pressioni del pubblico agente e per non concorrere con costui nella conseguente lesione di interessi facenti capo alla pubblica amministrazione.

Le Sezioni Unite hanno così stabilito che:
Il delitto di concussione, di cui all’art. 317 c.p. nel testo modificato dalla l. n. 190 del 2012, è caratterizzato, dal punto di vista oggettivo, da un abuso costrittivo del pubblico agente che si attua mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno “contra ius” da cui deriva una grave limitazione della libertà di determinazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, viene posto di fronte all’alternativa di subire un danno o di evitarlo con la dazione o la promessa di una utilità indebita e si distingue dal delitto di induzione indebita, previsto dall’art. 319 quater cod. pen. introdotto dalla medesima l. n. 190, la cui condotta si configura come persuasione, suggestione, inganno (sempre che quest’ultimo non si risolva in un’induzione in errore), di pressione morale con più tenue valore condizionante della libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivata dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale, che giustifica la previsione di una sanzione a suo carico.

Infine, sotto il profilo intertemporale, va evidenziato che l’attuale area che ricomprende sia l’art. 317 che il nuovo art. 319 quater, prende in considerazione condotte già tutte rientranti nell’alveo del previgente art. 317, comprensivo sia delle condotte concussive mediante costrizione che delle condotte mediante induzione, siano esse afferenti un atto d’ufficio o anche un atto contrario ai doveri funzionali, prescindendo dalla legittimità o meno dell’attività compiuta, legittimità formale che ora, viceversa, costituisce elemento discriminante.

Interessanti sono anche alcune affermazioni della Suprema Corte in tema di tentativo.
Ai fini della configurabilità del tentativo di concussione, è sufficiente che siano stati posti in essere atti idonei a indurre taluno a dare o a promettere denaro o altre utilità, indipendentemente dal verificarsi dello stato di soggezione della vittima per effetto del metus publicae potestatis, bastando che la condotta del pubblico ufficiale abbia determinato una situazione idonea in astratto a generare quel timore; ne consegue che qualora la persona offesa resista alla proposta non può parlarsi di inidoneità degli atti, né di desistenza, ma deve aversi riguardo alla adeguatezza della condotta rispetto al fine che l’imputato intendeva perseguire, potendosi configurare, in caso positivo, il tentativo di concussione.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato che integra un’ipotesi di concussione tentata, e non consumata, l’abuso della qualità e dei poteri del pubblico ufficiale con induzione della vittima a promettergli la corresponsione di una somma di denaro, quando non vi sia stata da parte del soggetto passivo alcuna dazione, né una chiara ed inequivoca promessa di denaro, ma solo un comportamento di non espresso rifiuto, ovvero l’allegazione di una indisponibilità finanziaria. (Cass. pen., Sez. VI, 24 settembre 2009, n. 40518, in Ced, 2009).

Inoltre, ai ini della configurabilità del tentativo di concussione, è necessaria l’oggettiva efficacia intimidatoria della condotta, mentre è indifferente il conseguimento del risultato concreto di porre la vittima in stato di soggezione, potendo quest’ultima determinarsi al comportamento richiesto per mero calcolo economico, attuale o futuro, o per altra valutazione di tipo
utilitaristico. (Cass., sez. VI, 22 maggio 2009, n. 30764, in Ced, 2009).

Va da sé che tali esempi, attualmente, ricadrebbero nella fattispecie di cui all’art. 317 c.p. solo in caso di prospettazione di danno antigiuridico, mentre in caso di danno previsto dalla normativa la norma di riferimento diventa ormai l’art. 319 quater c.p.
Ma cosa ne è della “concussione ambientale”, che tanto rilievo ebbe nella giurisprudenza degli anni ’90 a seguito delle indagini sulla pubblica
amministrazione iniziate dalla Procura della repubblica di Milano e allargatesi a macchia d’olio in tutto il Paese?
Si trattava, si ricorderà, di quella peculiare fattispecie di concussione in cui il funzionario pubblico non pone in essere una condotta direttamente concessiva nei confronti del privato, ma tiene un contegno volto a rafforzare nello stesso, attraverso comportamenti suggestivi, ammissioni o silenzi, la convinzione di dover effettuare l’illecita dazione o promessa, sulla scorta di una prassi consolidata nell’ambiente di riferimento.

Anche in tal caso bisognerà ora guardare alla natura del danno prospettato, così se si tratterà di un atto contrario alla legge, ad esempio di una aggiudicazione di gara non consentita, allora si ricadrà nell’ambito della concussione, mentre per l’atto lecito, ad esempio una dazione per abbreviare un iter amministrativo lecito, rientreremo nell’ambito della induzione ex art. 319 quater.

Ai fini dell’individuazione del requisito della volontà prevaricatrice e condizionante da parte dell’agente pubblico, in relazione a quella forma particolare di concussione per induzione che va sotto il nome di concussione ambientale, rilevano sia la cornice storico–fattuale idonea a rendere meno formale il comportamento condizionante del funzionario pubblico, che deve comunque sussistere ai fini della configurabilità del delitto di concussione, sia l’esistenza di un sistema di mercanteggiamento dei pubblici poteri in cui il privato liberamente si inserisce per trarne, mediante corruzione, illecito vantaggio.

Ciò posto, come affermato dalla Suprema Corte, non sarà ravvisabile l’ipotesi della concussione c.d. “ambientale” qualora il privato si inserisca in un sistema nel quale il mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della “tangente” sia costante, in quanto viene a mancare completamente in lui lo stato di soggezione e il privato tende ad assicurarsi vantaggi illeciti, approfittando dei meccanismi criminosi e divenendo anch’egli protagonista del sistema (Cass. pen., Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 36551, in Cass. pen., 2005, p. 1238).

Così, il ricorso al concetto di “concussione ambientale” è da escludere quando, in presenza di una situazione di abuso sistematico dei propri poteri da parte del pubblico ufficiale, nota al privato, quest’ultimo coscientemente si determini a dare o promettere alcunché onde trarre vantaggio da detta situazione, non verificandosi, in tale ipotesi, convergenza tra prevaricazione del pubblico ufficiale e stato di soggezione del privato, per cui venga ad essere impedita l’instaurazione, fra i due, di un rapporto paritario.

Viceversa sarà sussistente quando si dia concreta prova di una situazione caratterizzata dall’esistenza di una convenzione tacitamente riconosciuta da entrambe le parti, che il pubblico ufficiale fa valere ed il privato subisce, nel contesto di una necessaria “comunicazione” resa più semplice nella sostanza e più sfumata nelle forme per il fatto di richiamarsi a condotte già “codificate”.
A tale fine, però, è sempre necessario verificare e valutare la singola vicenda, non essendo sufficiente l’accertamento che, all’epoca dei fatti, si vertesse in una situazione generale in cui la pretesa, da parte di soggetti proposti ad incarichi pubblici, di ricevere compensi in relazione alle decisioni da prendere fosse nota e considerata, sotto vari profili, stringente da parte dei privati (Cass. pen., Sez. VI, 13 aprile 2000, n. 11918, in «Riv. pen.», 2001, p. 268).

In definitiva, in tempi come questi, caratterizzati da sempre più vasti sistemi corruttivi e concussivi, che vedono al centro di essi pubblici funzionari appartenenti anche a ruoli apicali politici e amministrativi o giudiziari, non sarebbe errato ripensare alla funzione di sbarramento di alcuni reati che costituiscono per così dire “l’anticamera” di concussione e corruzione, vale a dire le ipotesi di abuso d’ufficio (323 c.p.), millantato credito (art. 346 c.p.) e traffico di influenze illecito (346 bis c.p.), reati che spesso mascherano e fanno da schermo a più gravi vicende concussive/corruttive.

In tali casi, dove un sottobosco di professionisti/faccendieri/mediatori operano al riparo dalle più gravi fattispecie appena evocate, le pene sono piuttosto blande e non appaiono essere deterrente sufficiente ad evitare le più gravi ipotesi di reato contro la P.A., senza contare le lungaggini processuali e le immancabili difficoltà ambientali nel trattare tali reati. Elevare i termini edittali avvicinandoli ai reati appena elencati (artt. 314 e ss. c.p.) potrebbe consentire maggiori finestre di indagine, magari attribuendoli alla competenza di organici distrettuali per evitare le immancabili sclerotizzazioni presenti nei tribunali periferici, da sempre luogo di inconfessabili incroci ed accrocchi tra imprenditori e professionisti da un canto, docenti, magistrati, forze dell’ordine e funzionari amministrativi infedeli dall’altro.

Di tanto ci raccontano sia le cronache giornalistiche sia le cronache dal Consiglio Superiore della Magistratura in questi anni bui.
Ci sarà prima o poi un Legislatore all’altezza di questa sfida della modernità?

Articolo tratto dal volume “Etica, legalità ed efficienza nella Pubblica Amministrazione”, (curatori Nunzio Angiola – Giuseppe Mongelli – Enzo Varricchio, ed. Aracne, Roma, 2018)

https://www.oralegalenews.it/eventi/etica-legalita-ed-efficienza-nella-pubblica-amministrazione/3992/2019/

Pic: PixelAnarchy da Pixabay

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