Gli Avvocati e il codice della crisi

di Carlo Orlando (Consigliere Nazionale Forense)

Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, ormai nella sua interezza ai nastri di partenza, costituisce un articolato di notevole importanza rispetto al quale si deve, anzitutto, apprezzare il lodevole intento, per il vero non del tutto perseguito, di dare organicità ad una tematica rilevantissima la cui disciplina era contenuta in numerosi provvedimenti molto spesso semplicemente giustapposti e non coordinati tra loro, frutto di una produzione legislativa, rivelatasi incessante e caotica, che ha comportato incertezza e disorientamento tra imprenditori, banche e professionisti, costantemente alla ricerca di quali regole applicare.

Merita, dunque, un plauso convinto la volontà di dotare interpreti e operatori del diritto di una sorta di Testo Unico delle procedure concorsuali, della prevenzione e dei modi di composizione della crisi, nel quale far confluire i diversi procedimenti che l’ordinamento prevede con riferimento a imprenditori commerciali, debitore civile e gruppi di imprese.
Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza introduce novità importanti che potrebbero, ove l’impianto riformatore si rivelasse nel tempo efficace, portare il sistema economico del Paese a bonificarsi espellendo le mele marce e recuperando conseguentemente quella salubrità tanto auspicata e da tempo smarrita.

L’uso del condizionale è quantomai d’obbligo essendo la riforma, che necessita di imminenti correttivi prima ancora di entrare in vigore, imperniata sulla emersione tempestiva della crisi e sulle procedure individuate per addivenire ad una composizione assistita della crisi, e quindi su tematiche che potrebbero trovare le imprese culturalmente impreparate a fare i conti con un radicale mutamento di prospettiva e di approccio al sistema della crisi

Il legislatore, consapevole delle criticità di sistema, ha previsto di accompagnare l’impianto riformatore con una vacatio legis quanto mai ampia, così da consentire ai vari stakeholders di farsi trovare pronti in vista della definitiva ed integrale entrata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza previsto per agosto 2020.

Tratteggiato così lo scenario, appare evidente l’importanza del ruolo che sono chiamati ad assumere e svolgere in tale percorso i professionisti, e gli Avvocati in particolare, in ambito di consulenza ed assistenza ma anche formativo ed informativo, e ciò non solo con riferimento alle fasi pre-crisi e di crisi aziendale, ma anche nella fase organizzativa e gestionale dell’impresa.

Ad un lettore attento, non sarà sfuggita l’importanza della modifica, peraltro già entrata in vigore lo scorso mese di marzo, apportata proprio dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza al codice civile, e ciò con riferimento agli articoli 375, 377, 378 e 379.

In particolare, l’art. 375 modifica l’art. 2086 del codice civile, sia nella rubrica che nel contenuto, aggiungendo un secondo comma che obbliga l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, e ciò anche in funzione, appunto, della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale.

Del pari, l’art. 377, proprio in virtù del nuovo dettato normativo di cui all’art. 2086 c.c., interviene in modo significativo sugli assetti organizzativi societari, mentre l’art. 378 impatta altrettanto significativamente in materia di responsabilità degli amministratori (a titolo esemplificativo, viene aggiunto un sesto comma all’art. 2476 c.c. in base al quale gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale).

Un professionista attento, preparato ed in possesso di specifiche competenze potrà giocare un ruolo decisivo già in ambito di governance e poi nell’individuare tempestivamente i segnali di un andamento negativo dell’impresa. A tal proposito, se certamente non è sufficiente la mera analisi di indicatori contabili per giudicare la presenza di una “crisi”, non vi è dubbio che la capacità di leggere e comprendere tali indicatori è, tuttavia, indispensabile, così che si apprezza, anche per l’Avvocato, la necessità di una specializzazione in tale ambito professionale.

Un altro aspetto delicato, nella misura in cui anche qui si va ad incidere sul valore “economico” della riservatezza, è quello della prospettazione di un sistema c.d. di allerta, perno della riforma, rispetto al quale appare opportuna una meditazione, perlomeno su due profili.

Il primo riguarda le società commerciali e, in particolare, la circostanza che in effetti il nostro diritto societario prevede già meccanismi che – pur non essendo appellati come “di allerta” – nei fatti consentono “di allertare” organi sociali e soci che è in atto una crisi: occorrerebbe, allora, verificare che le norme già vigenti (indipendentemente dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) siano rispettate e, semmai, incentivarne l’osservanza, valutando anche un inasprimento delle sanzioni per la loro violazione.

Il secondo profilo riguarda il ruolo che nella riforma s’intende assegnare agli organismi di composizione della crisi. Si tratta, è bene rimarcarlo, di organismi che si vogliono (necessariamente) destinatari di informazioni sensibili ma che però sono esterni ed estranei al debitore: banalizzando il tema, potremmo dire che, in sostanza, un conto è che a dare l’allerta in una società per azioni siano i membri del collegio sindacale, altro è che si pensi di favorire l’emersione della crisi con l’intervento di un soggetto “terzo”.
Riguardo agli organismi di composizione delle crisi, preoccupa la mancanza di principi stringenti volti a delineare requisiti patrimoniali, professionali ed etici dell’organismo di composizione della crisi.

Un’ultima considerazione è volta a prevedere una disciplina che espressis verbis faccia perno su specialisti e su una, necessariamente, irrinunciabile specializzazione nel diritto commerciale e fallimentare, piuttosto che incoraggiare quel fenomeno al quale abbiamo assistito negli ultimi anni e cioè quello di considerare la crisi delle imprese un business per improvvisati e sedicenti esperti. Insomma, le crisi non devono rappresentare una occasione per risolvere il problema dell’occupazione, perché altrimenti nessuna nuova disciplina, per organica e ben strutturata che sia, potrà garantire risultati soddisfacenti.

Tale riflessione pone in evidenza una ulteriore criticità.
Nella consapevolezza del noto fenomeno degli elevati costi delle procedure concorsuali e della circostanza, anche essa non infrequente, che l’attivo venga assorbito dall’istituto della “prededuzione”, la riforma pone in essere un contenimento delle ipotesi di prededuzione anche con riguardo ai compensi dei professionisti.
In proposito è bene osservare come le funzioni assegnate ai professionisti nell’ambito delle procedure concorsuali e pre-concorsuali espongano gli stessi a rilevanti responsabilità e comportino, non di rado, un notevole lavoro, sia sul piano meramente quantitativo che su quello qualitativo, richiedendosi esperienza e notevoli conoscenze specialistiche.

È dunque essenziale che le prestazioni intellettuali rese in ambito concorsuale e pre-concorsuale godano della prededuzione e che i compensi siano proporzionati oltre che alla natura ed alla complessità dell’incarico anche alla entità ed alla composizione della massa passiva e del patrimonio del soggetto in crisi.

Il principio di una generalizzata riduzione dei compensi e l’individuazione di soglie massime entro le quali contenere la prededuzione dei crediti professionali potrebbero infatti allontanare i professionisti più preparati e più diligenti, con notevoli danni per il sistema economico proprio in virtù del ruolo centrale che i professionisti stessi possono all’uopo assumere e svolgere contribuendo a renderlo sano.

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