In famiglie

di Stefania Stefanelli (Professoressa associata di diritto privato – Unipg)

Chiunque nasca ha diritto ai propri genitori. O forse no

I bambini nati in Italia in seguito all’impiego, all’estero, di tecniche di procreazione medicalmente assistita (p.m.a.) su coppie di donne, e quelli nati all’estero grazie alla gravidanza per altri/e, nota come surrogazione di maternità, vengono al mondo grazie al progetto procreativo di una coppia, ma per l’ordinamento hanno un solo genitore.

Secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, infatti, per i primi verrà formato un atto di nascita dalla sola madre partoriente, mentre gli altri potranno veder trascritto il loro atto di nascita estero unicamente nei confronti del genitore genetico.
La seconda donna, nel primo caso, o il genitore intenzionale (uomo o donna che sia), nel secondo, dovranno mantenerli, educarli ed istruirli, invece, solo se domanderanno di adottarli ex art. 44 ss. l. 184/1983, e quando la sentenza verrà depositata.

Sono fuori discussione la liceità e la sanzione riservata agli attori (adulti) delle tecniche.

Il punto è disciplinare, in prospettiva pedocentrica, la condizione in cui si trovano i bambini e le bambine, che dell’eventuale illecito non hanno responsabilità alcuna.

Si tratta di garantire i loro diritti all’identità personale e alla genitorialità, presidiati dagli artt. 2 e 30 Cost. e 24 CDFUE, da intendersi come pretesa a vedersi costituito lo status di figlio “di chi si sia liberamente determinato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità”, sebbene non ne sia necessariamente il genitore biologico.
Lo affermò in questi termini Corte Cost. n.347/1998, aprendo la strada al dibattito legislativo sulla l. n. 40/2004, la quale infatti, pur nell’originario vigore del divieto di p.m.a. eterologa, garantisce la tutela dei nati attraverso l’applicazione del principio consensus facit filios (artt. 8 e 9).

Questi bambini esistono, vivono con gli adulti che considerano propri genitori, restando spesso vittime delle loro vicende personali e di coppia, esaminate dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 32 e 33 del 9 marzo scorso.

Interrogata dal Tribunale di Padova in esito alla domanda della madre intenzionale di un bambino nato in Italia di adottarlo nonostante il rifiuto della madre partoriente di consentirvi, la Consulta ha certificato l’esistenza di un “intollerabile vuoto di tutela” degli “incomprimibili interessi dei minori” a vedersi riconosciute dall’ordinamento, come genitori tenuti alla loro cura, educazione, mantenimento, entrambe le donne che nella loro vita quotidiana si sono comportate da madri.

Interrogata dalla Prima sezione della Cassazione civile sul diritto dei nati da g.p.a. a vedersi riconosciuto come genitore legale anche quello intenzionale, di cui risulta il consenso, la Corte ha ribadito che, anche in questo caso, “non è in discussione un preteso diritto alla genitorialità in capo a coloro che si prendono cura del bambino”, ma piuttosto la titolarità, in capo agli stessi, di “quel fascio di doveri funzionali agli interessi del minore che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriali”.

Sarebbe una conquista di quella eguaglianza che, ricordando le parole spese da Corte Cost. 494/2002 a favore della dichiarazione giudiziale dei figli di genitori incestuosi, si impone al legislatore ordinario, e impedisce la “strumentalizzazione la persona del minore”, allo scopo di disincentivare il ricorso, all’estero, a tecniche precluse in Italia.

Eppure questa conquista non è stata raggiunta.

La Consulta arresta il proprio intervento, “allo stato”, a un deciso monito affinché si intervenga al più presto, “con una riscrittura delle previsioni in materia di riconoscimento, ovvero con l’introduzione di una nuova tipologia di adozione”, e comunque “indifferibilmente”, contemperando però l’interesse del minore con il disvalore associato alla surrogazione di maternità.

E poco dopo la Cassazione a S.U., con decisione n. 9006/2021, ha ribadito che la scelta della g.p.a. impedisce la trascrizione del titolo di stato straniero, per contrarietà all’ordine pubblico.
La stepchild adoption, tuttavia, non garantisce effettività e celerità alla realizzazione del diritto del minore all’identità, presidiato dall’art. 8 CEDU, di cui all’Avis Consultatif della Corte EDU del 16 luglio 2019.
È infatti “controverso” che costituisca anche il suo legame di parentela con la famiglia dell’adottante, e che sia imposta la modifica del suo cognome, mentre è certo che la sentenza sia subordinata ai tempi dell’accertamento giudiziale ed esposta a revocazione per gravi motivi.

Più in radice, l’adozione finisce per contraddire l’obiettivo di vincolare il genitore intenzionale alle responsabilità di cura, istruzione, mantenimento che si è assunto liberamente, perché resta incoercibile la scelta di depositare la relativa domanda giudiziale.
Il diritto fondamentale del figlio ad avere dei genitori è tale, dunque, solo sulla carta, perché difetta di azione in giudizio, in spregio all’art. 24 Cost.
Vi è di più: l’art. 8 della Convenzione Unicef obbliga gli Stati a garantire al nato il riconoscimento dei propri legami familiari legittimamente costituiti all’estero, ma sembra ancora sufficiente a pregiudicare quel diritto fondamentale “la legittima finalità di disincentivare il ricorso a una pratica che l’ordinamento italiano considera illegittima”, sebbene di ordine pubblico discrezionale si tratti, e non costituzionale.

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