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Famiglie e non discriminazione

di Rosa Chieco (Avvocata in Bari)

Nell’anno 2021 non è più possibile nel mondo occidentale parlare di famiglia come se fosse un unicum monolitico, un format nel quale l’intera società si riconosce. E questo a causa sia di importanti evoluzioni culturali all’interno dell’occidente, sia a causa dei flussi migratori di portata mondiale che hanno determinato il confronto e, spesso, la contrapposizione tra modelli culturali di famiglia e società.
Per tali motivi siamo portati oggi a parlare di “famiglie” e a cercare di individuare gli elementi comuni che diano comunque un senso a questa parola, affinchè “famiglia” possa ancora essere un termine con una base concettuale condivisa e riconoscibile ovunque.

Famiglia è un termine derivante dal latino famīlia, cioè l’insieme dei famŭli (moglie, figli, servi e schiavi del pater familias il capo della gens).
Pertanto, in senso stretto ed originario, questo termine individua una piccola comunità di “persone che abitano nella stessa casa” e sottoposti alle regole, alla potestas, di un capo che è al contempo marito, padre, padrone.
Con l’avvento del cristianesimo, la famiglia così concepita ha poi saldato un forte legame con le istituzioni religiose che per secoli hanno governato tutti i passaggi nodali della famiglia attraverso i c.d. sacramenti tra cui, in primis, il matrimonio sostituitosi alle varie forme di contratto attraverso cui una donna veniva data in moglie dal padre-tutore al marito.

Per secoli, quindi, il matrimonio è stato non solo l’unica fonte di riconoscimento “legale e sociale” della convivenza tra un uomo ed una donna da cui far discendere obblighi e diritti per gli stessi e per i loro discendenti ma anche un sistema governato quasi esclusivamente da una Istituzione Religiosa, la Chiesa che in tal modo ha anche governato la società unitamente ai governi delle nazioni.

Al proprio interno la famiglia era dominata dalle figure maschili secondo un ordine gerarchico parallelo a quello sociale.

Attualmente -saltando a piè pari un lungo e complesso excursus storico-giuridico-culturale – gli istituti della famiglia e del matrimonio hanno subito una grande rivoluzione.
Negli ultimi 50 anni il mondo occidentale si è trasformato dando voce alle istanze di libertà e pari opportunità divenuti elementi cardine degli ordinamenti nazionali ed europei.

Più specificatamente in Italia sono l’introduzione dell’istituto del divorzio nel 1970 e la riforma del diritto di famiglia nel 1975 a riconoscere gli intervenuti mutamenti socio-culturali ed a porre le basi per ulteriori trasformazioni, accelerate nell’ultimo decennio dalla grande spinta dell’Unione Europea e della CEDU.
Pertanto oggi è riconosciuta legalmente come famiglia quella monogenitoriale, composta da un solo genitore ed i figli; quella “multipla” composta da una coppia, i figli nati dalla loro relazione e quelli nati da altre relazioni precedenti; quella creata attraverso la convivenza more uxorio, oppure attraverso la sottoscrizione di patti di convivenza, e, soprattutto , è oggi famiglia anche quella composta da una unione di persone appartenenti allo stesso sesso nella forma delle Unioni Civili ex Lege 76/2016, assolutamente impensabile 20 anni fa.

Ne consegue che la famiglia contemporanea è altro rispetto alla definizione contenuta nell’art. 29 Cost.

secondo cui “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio“, sia perchè non è più il matrimonio l’elemento fondativo necessario della famiglia come istituzione legalmente riconosciuta, sia perchè si presta ad un grande dibattito la definizione di società naturale ossia preesistente al diritto positivo, giacchè tante potrebbero essere le risposte.

Con le riforme degli anni ’70, lo Stato italiano ha incominciato ad occuparsi seriamente del riconoscimento dei diritti e dei doversi legati agli individui che compongono la famiglia in termini di parità sostanziale, cercando di dare attuazione ai principi di uguaglianza espressi dalla Costituzione del 1948, prevedendo ad esempio che ogni decisione che riguardante la coppia e i figli debba essere presa di comune accordo; migliorando la regolamentazione dei rapporti giuridici con i figli nati fuori dal matrimonio – pur non equiparandoli del tutto -; intraprendendo un lungo iter culturale e giuridico verso la parificazione dei diritti, dei doveri e delle opportunità tra i sessi nel nostro paese così come stava avvenendo più in generale in Occidente.

La strutturazione della cellula base famiglia all’interno dell’organismo società, il riconoscimento di diritti e libertà individuali avvenuto negli ultimi decenni sulla spinta di istanze sociali e ad opera di legislazioni sovranazionali, in particolare dell’Unione Europea, hanno determinato il definitivo abbandono di un concetto unitario di famiglia ed il riconoscimento giuridico di famiglie formatesi con modalità diverse rispetto al matrimonio tra una donna ed un uomo in nome dei diritti fondamentali riconosciuti ad ogni singola persona.
Diritti elencati nella Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea emanata nel 2000 entrata in vigore nel 2009) che non propone mai una definizione di famiglia ma ne riconosce il valore sociale tutelandone la libera formazione senza discriminazioni di alcun genere, e ribadendo i principi di parità tra donne e uomini e la salvaguardia dei diritti dei minori.

In definitiva, seppur con svariate modalità di formazione, la famiglia continua ad essere considerata come formazione fondativa della società seppur alla luce di nuovi e diversi criteri e, soprattutto, spazi di libertà e pari dignità.

Quali sono, quindi, questi criteri?

1) parità: le famiglie devono essere luoghi in cui tutti i suoi membri possano esprimersi in condizione di parità.
Il primo passo in questo senso è stato compiuto attraverso la parificazione giuridica dei diritti e dei doveri tra donna e uomo con l’obiettivo di superare la cultura patriarcale, il ruolo maschile di preminenza, riconoscendo alle donne non solo il diritto di piena autodeterminazione ma anche il ruolo di co-decisore degli indirizzi e delle scelte familiari.

Il secondo passo è stato compiuto attraverso una rivisitazione del ruolo dei figli minori considerati oggi soggetti di diritti tanto che il loro ascolto nelle aule di giustizia dove si controverta dei destini delle famiglie è obbligatorio a partire dal dodicesimo anno di età (o anche meno se dotati di discernimento).

Così come l’esercizio della relazione tra genitori e figli è stato rinominato “responsabilità genitoriale” per sottolineare il passaggio dal rapporto potestativo-gerarchico a quello di cura e tutela dei propri figli, verso i quali sussiste il dovere di entrambi i genitori tener conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli.

In conclusione non è più ammissibile una famiglia sviluppata in senso gerarchico, perchè gli ordinamenti occidentali ne hanno ridefinito i contenuti basillari partendo dal diritto di ogni membro di potersi esprimere ed esercitare le libertà individuali nel rispetto dell’altro.

2) luogo di cura e di solidarietà: qualunque sia la modalità di formazione della famiglia il significato primario da attribuire a questo temine è quello di comunità di cura, di assistenza morale e materiale ribadita e testimoniata dalla legge 76/2016 quando elenca i contenuti obbligatori della relazione della coppia omosessuale giuridicamente tutelata nei doveri reciproci di assistenza morale e materiale,nella coabitazione, nella contribuzione ai bisogni comuni in relazione alle proprie sostanze.

Il tema della parità è, però, quello che più di ogni altro ha modificato la struttura della famiglia e delle sue relazioni.
Il seme di queste trasformazioni era contenuto nella Carta costituzionale del 1948 che all’art.3 non solo proclama il principio della pari dignità sociale senza distinzione di sesso, razza, religione…, ma dispone che compito della Repubblica debba essere la rimozione di quei fattori di ordine economico e sociale che di fatto ostacolano la libertà e l’uguaglianza impedendo il pieno sviluppo della persona umana.

Ci sono voluti alcuni decenni, ma la pari dignità sociale dinanzi alla legge è stata sicuramente riconosciuta.
Il concetto di famiglia si intreccia oggi con il concetto di pari opportunità, è per questo motivo che l’art. 33 della Carta di Nizza si intitola “Vita familiare e vita professionale” andando oltre il riconoscimento di una uguaglianza formale tra donne e uomini all’interno della famiglia per confrontarsi con la realtà del mondo economico e produttivo che ancora oggi punisce con il licenziamento, la disparità salariale e le minori opportunità di carriera le donne-lavoratrici-madri.

Purtuttavia passi da gigante sono stati compiuti, diversamente da quanto accade in gran parte degli Stati di cultura non occidentale con le cui disposizioni giuridiche dobbiamo confrontarci a causa del fenomeno migratorio che ha visto lo stabilirsi in territori europei di numerose famiglie provenienti soprattutto da aree di cultura musulmana.

È soprattutto nel momento patologico, quando si disgrega l’unità della coppia genitoriale e si invoca l’intervento del Giudice, che le profonde diversità tra le regole conformative e giuridiche a presidio dell’istituzione “famiglia” si comprendono più facilmente.

Benché, infatti, l’Unione Europea e l’Ordinamento italiano, ai fini della semplificazione e della libera circolazione, abbiano previsto sistemi estremamente semplificati di riconoscimento di sentenze straniere, e, quindi, anche di sentenze di divorzio, in realtà esiste un limite a tale riconoscimento dettato dall’osservanza dell’Ordine Pubblico considerato, presupposto necessario affinché l’Ordinamento Italiano possa riconoscere una sentenza straniera, così come si evince dalla lettura dell’art. 16 della legge 218/1995

La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”.

Per Ordine Pubblico dobbiamo intendere quei principi universali comuni a livello internazionale, volti a tutelare i diritti fondamentali dell’essere umano che vengono riconosciuti e garantiti da convenzioni internazionali e da carte costituzionali e che si pongono come limite all’efficacia interna di norme straniere.
Ebbene l’uguaglianza, la parità uomo-donna, assurge al ruolo di diritto fondamentale ed imprescindibile, tanto da rientrare tra gli elementi che sostanziano il concetto di Ordine Pubblico.

Sul punto è illuminante la sentenza della Suprema Corte, prima sez. civile, Pres. dott. Giancola, n. 16804 depositata il 07.08.2020, in tema di cancellazione di trascrizione nei registri dello stato civile italiano, di sentenza straniera di divorzio e più specificatamente di sentenza emessa dal Tribunale Sciaraitico palestinese.

La Corte, dopo aver svolto una lunga ed approfondita disamina sul tema del riconoscimento in Italia delle sentenze straniere di divorzio ed in particolare del ripudio islamico in base alla giurisprudenza di merito e di legittimità e della CEDU, nonché aver spiegato cosa debba intendersi per ripudio, partendo dai principi esposti dalla Corte di Cassazione S.U. 12193/2019 in merito al connubio tra tutela dei diritti fondamentali e Ordine Pubblico, esprime il seguente principio di diritto

Una decisione di ripudio emanata all’estero da una autorità religiosa (nella specie tribunale scialitico, in Palestina), seppure equiparabile, secondo la legge straniera, ad una sentenza del giudice statale, non può essere riconosciuta all’interno dell’ordinamento giuridico statuale italiano a causa della violazione dei principi giuridici applicabili nel foro, sotto il duplice profilo dell’ordine pubblico sostanziale (violazione del principio di non discriminazione tra uomo e donna; discriminazione di genere) e dell’ordine pubblico processuale (mancanza di parità difensiva e mancanza di un procedimento effettivo svolto nel contraddittorio reale)”.

Abbiamo così in controluce, attraverso la sentenza succitata, la conferma su quella che è stata la più grande rivoluzione della famiglia: la parità tra donne e uomini.
Si tratta di un traguardo ottenuto grazie a lunghe ed estenuanti lotte per il riconoscimento dei diritti delle donne, della loro emancipazione, ma è un traguardo che molti cercano di mettere in discussione anche attraverso la proposta di nuove leggi apparentemente egualitarie ma in realtà punitive come la proposta Pillon.

Per questo occorre mantenersi vigili e attente, affinché la famiglia democratica, non discriminante, accogliente e rispettosa di tutti i suoi componenti, di ogni modalità di formazione, senza distinzioni di alcun tipo possa continuare ad essere “la famiglia”.

Image credit: congerdesign da Pixabay

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