Il ruolo politico del giudice

di Roberto Oliveri del Castillo (Consigliere della Corte d’Appello di Bari)

Una domanda che spesso viene posta nel dibattito pubblico è quale sia il ruolo del giudice nella nostra società, ovvero in una società occidentale avanzata del XXI secolo. Ebbene, a tale domanda non è agevole rispondere se prima non abbiamo chiaro il tipo di società nella quale debba muoversi e operare questo giudice. Ed ovviamente il tipo di società, pure nel nostro Occidente avanzato, può rispondere a varie opzioni ideologiche a seconda del momento storico.
Ad esempio, nella Francia degli anni ’60, impegnata nella sanguinosa guerra d’Algeria, come anche nell’Inghilterra degli anni 70 e 80 del secolo scorso, alle prese con l’IRA e la guerriglia in Irlanda del Nord, al giudice era chiesto di contrastare anche con processi sommari e privi di garanzie costituzionali, una guerra civile in corso.

Tuttavia, per non cadere in un inaccettabile relativismo conseguente alle varie opzioni ideologiche a disposizione, nel nostro Paese non possiamo prescindere da un dato: il ruolo del giudice nella nostra società è chiaramente descritto dalla nostra Costituzione repubblicana, nei principi fondamentali dettagliatamente enumerati nella prima parte della Carta e nelle norme dedicate appositamente alla magistratura, norme che non sono mai venute meno anche nei periodi più bui della nostra democrazia, alle prese tra gli anni 70 e 90 del 900 con terrorismo politico e mafioso.

A mio avviso le norme fondamentali in questo quadro normativo di rilievo costituzionale sono gli art. 3, 101 e 111 -112.
L’art. 3 ci dice che “tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. Questo fondamentale paradigma impone al giudice un comportamento esterno ed interno, anche oltre le sue eventuali convinzioni personali politiche e culturali dissonanti, al quale egli deve conformarsi nel momento del giudizio.
L’art. 101 afferma solennemente da un canto che la giustizia è amministrata “in nome del popolo italiano”, e dall’altro che “I giudici sono soggetti solo alla legge”, con ciò volendo escludere in radice qualunque possibilità di controllo dell’esecutivo sui magistrati, applicando tale quadro di garanzia non solo ai giudici, ma anche ai magistrati del Pubblico Ministero.
L’altra norma a mio avviso fondamentale è la coppia degli artt. 111-112 che impongono da un canto il cd, “giusto processo” con l’obbligo per l’accusa di provare i fatti nel contraddittorio davanti al giudice terzo, e l’obbligatorietà dell’azione penale, escludendo qualunque discrezionalità nel promovimento della stessa da parte del singolo P.M. o ufficio di Procura, secondo gerarchie che non trovino fondamento nella legge stessa.

Non è questa la sede per approfondire il dibattito sulla discrezionalità di fatto esistente per i carichi che gravano sugli uffici di procura, effetto delle logiche panpenaliste che hanno mosso il Legislatore dagli anni 70 del secolo scorso in poi.
Qui basterà dire che il principale metodo per risolvere il problema dei carichi di lavoro non è dato da improbabili variabili politiche come qualcuno ha impropriamente evocato, ma è dato da un ripensamento radicale del panpenalismo, procedendo a depenalizzazioni più accentuate e coraggiose rispetto al passato, secondo quello che viene chiamato “il diritto penale minimo” (Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoili, Giovanni Palombarini) .

A queste norme fondamentali va aggiunto, a mio avviso, la XII disposizione transitoria e finale sul “divieto di riorganizzazione sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista”.
Questa norma non vieta solo la ricostituzione del partito fascista, come potrebbe sembrare in una logica riduttiva, ma rende a mio avviso illegale tutto un quadro di riferimenti culturali e dis-valoriali strettamente connessi al fascismo, comprese simbologie, richiami razziali e tutto l’armentario inneggiante all’enfasi propria del ventennio fascista, compreso in primo luogo il razzismo e l’antisemitismo, che invece puntualmente rispuntano fuori come la gramigna in un campo curato.
Questo dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) mettere fuori dal quadro della legalità tutta una serie di slogan e di atteggiamenti che purtroppo ancora sono presenti in luoghi pubblici come piazze o stadi, senza conseguenze di un qualche rilievo giudiziario.

Questo quadro di legalità costituzionale nel nostro paese ha una motivazione più che fondata: esso si è costruito sin dall’immediato secondo dopoguerra, all’indomani della tragedia del secondo conflitto mondiale quando la classe politica, dopo aver sperimentato il dramma della ventennale dittatura fascista e poi della guerra da essa innescata, ha inteso costruire un sistema normativo rigido in netta discontinuità con il passato, avendo come obiettivo normativo e culturale la costruzione di una società nella quale i germi (è il caso di dire) del fascismo e nazismo non si potessero riaffacciare.

Analogamente tale percorso culturale avveniva anche a livello globale, con la Carta delle Nazioni Unite, unitamente alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e alle Costituzioni democratiche: è stata innestata in modo inscindibile nell’ordinamento giuridico una tavola di valori universali, posta a fondamento della legittimità degli Stati e della convivenza pacifica all’interno degli Stati e fra le Nazioni, che deve informare anche le legislazioni nazionali, soprattutto occidentali.

La costruzione di una Carta Costituzionale che avesse al centro la persona umana e i suoi diritti fondamentali come singolo e nelle formazioni associate (associazioni, sindacati, partiti) appariva e appare ancor oggi come il miglior vaccino contro le cicliche pulsioni che tendono a cercare la scorciatoia dell’”Uomo Forte” come rimedio ai problemi economico-sociali. Non per niente negli ultimi 25 anni ogni qual volta si è affacciato sul panorama politico nazionale qualche conato politico di tipo reazionario e autoritario si è sempre cercato di destrutturare la Costituzione per disarticolarne la portata libertaria e democratica, trovando tuttavia sempre un ostacolo nel consenso popolare, sempre per fortuna fermo nella difesa della Carta del 1948, che tanti lutti è costata al popolo italiano.

Grazie alla Carta e ai suoi valori fondamentali, si è cercato di ricomporre – almeno in linea di principio – la contraddizione che c’è sempre stata fra il diritto e la giustizia, laddove la legalità normativa, giusta sotto il profilo formale, poteva risultare ingiusta sotto quello sostanziale, come accaduto ad esempio sotto il regime fascista.
Ora con la necessità che le leggi debbano essere costituzionalmente corrette, tale contraddizione non può più esistere, o quanto meno viene dato al giudice il potere di disapplicare la legge ingiusta in quanto non conforme a Costituzione, e innescare la procedura di controllo innanzi alla Corte Costituzionale.

La tensione fra il diritto e la giustizia risale all’origine della nostra civilizzazione ed è stata mirabilmente espressa da Sofocle nel mito di Antigone.
Il conflitto fra Antigone e Creonte rappresenta il dilemma sempre ricorrente fra le leggi non scritte dell’umanità, basate sull’antico diritto naturale, e le leggi del potere, ovvero il diritto positivo: fra la “pietas” e l’”auctoritas”.
Dopo il 1945 questo conflitto è stato risolto: nel nuovo ordinamento giuridico costituzionale, fondato a sua volta sulla Dichiarazione universale dei diritti umani, la giustizia incorpora il diritto e quindi la legalità incorpora la giustizia.
Per questo dal 1945 non è più concepibile un diritto ontologicamente ingiusto e non è più possibile che la legalità sia completamente avulsa dalla giustizia.
La legalità è stata incardinata in un sistema di valori che sovrastano il comando politico da cui scaturisce la legge.

Se prima del 1945 il tenore della legalità dipendeva dalla legge, dopo il 1948, è la legge (e quindi anche i provvedimenti e le condotte amministrative) che dipende dalla legalità (costituzionale), per cui il rispetto delle procedure costituzionali è una condizione minima ma non sufficiente per trasformare in legge il comando politico: la legge stessa può diventare illegale se il comando politico da cui è stata generata si pone in contrasto con i canoni della legalità.
Nel nostro ordinamento è attraverso la Costituzione, che è perfettamente coerente con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, che la legalità ha cambiato pelle. La Costituzione è il canale attraverso il quale la giustizia è penetrata nell’ordinamento giuridico ed è stata realizzata quella saldatura fra giustizia e diritto che ha cambiato il volto della legalità.

E in questo contesto la figura del giudice assume una centralità nuova nel farsi garante della costituzionalità della legge che va ad applicare quotidianamente, in quanto laddove vi siano dubbi egli ha il diritto dovere di porre la questione di costituzionalità della norma che è chiamato ad applicare innanzi alla Consulta.
Non v’è dubbio che questo ruolo ritagliato dall’ordinamento costituzionale per il giudice ne aumenti il tasso di politicità, potendo egli non applicare una norma predisposta dal Legislatore oppure, come più spesso accade, interpretarla in modo conforme al principio costituzionale interessato, offrendo una lettura chiamata “costituzionalmente orientata” tesa a risolvere il conflitto.

Questa saldatura fra diritto e giustizia è sempre stata problematica ed è sempre stata oggetto di insidie ed attacchi alla magistratura ed alle norme costituzionali, quanto più si faceva profondo nel tessuto politico il controllo giudiziario. Però nel percorso storico della Repubblica questo legame non si è mai spezzato del tutto, anzi è stato spesso sentito come un dover essere che ha portato la magistratura a tutelare il quadro complessivo dei diritti e delle libertà, avendo come Stella polare l’art. 3 della Costituzione e l’uguaglianza dei cittadini innanzi alla legge, senza distinzione alcuna.

Molti pensano che il primo conflitto tra magistratura e politica sia avvenuto in occasione delle indagini cd. di “Mani pulite” negli anni 1992-1994. Ma non è così.
Circa vent’anni prima un primissimo esempio di tensione fra magistratura e politica si è avuto con le indagini genovesi sullo “scandalo dei petroli”, nel lontano 1973, che condusse a incriminazioni per corruzione di molti esponenti politici all’epoca al governo.

Negli ultimi venticinque anni, siamo entrati in una fase nuova perché da un canto il potere politico rivendica l’esercizio del potere senza controlli di legalità in nome del mandato popolare a governare, in spregio proprio all’art. 3 Cost., e dall’altro ritiene di imporre l’esercizio dell’”auctoritas”, completamente avulso dalla “pietas” costituita dalle norme costituzionali. Ne è un esempio la politica di chiusure dei porti nel periodo in cui è stato al Governo un movimento politico di estrema destra che ha fatto della chiusura dei porti la cifra pressochè unica del suo programma di governo (movimento che si era nei vent’anni precedenti segnalato per slogan razzisti nei confronti non solo di migranti, ma anche di connazionali meridionali, e che ha fatto di recente affermare in un congresso al suo ex leader che i meridionali “vanno aiutati a casa loro, sennò ci invadono come gli africani”), oltre a riempire piazze con esponenti delle frange più estreme della destra extraparlamentare, connotate da slogan di matrice razzista e fascista e saluti col braccio teso.

E’ pertanto diventato più di prima d’attualità il conflitto intorno alla natura della legalità ed è diventata esiziale la battaglia per il rispetto e la corretta applicazione della Costituzione a partire dall’art. 3.
Cosa è infatti, se non una battaglia di civiltà per il rispetto dell’art. 3 e dell’uguaglianza davanti alla legge di tutti i cittadini da nord a sud quella per l’equità territoriale e per la elaborazione dei LEP (livelli essenziali di prestazioni) che da alcuni mesi sono al centro del dibattito politico, e che qualche regione del ricco nord vorrebbe accantonare?

Ciò che è a rischio in questo conflitto sono le acquisizioni della Carta costituzionale, con il tentativo di scardinare dall’ordinamento giuridico la tavola di valori ad esso inscindibilmente connessa, in tal modo mutando la natura del diritto (e della legalità), separandolo dalla giustizia e restituendolo alla dimensione del mero comando politico reso obbligatorio dall’esercizio della sovranità, in un certo senso slegando il potere formale dalla sua componente di diritto naturale.
Il tema della qualità e quantità della legalità in una società, e quanto essa sia connessa al diritto naturale scaturente dalle norme costituzionali vigenti è tema strettamente concatenato al ruolo del giudice e interpella il significato profondo della giurisdizione.

Appare allora opportuno richiamare i concetti espressi al recente XXII congresso di Magistratura democratica dal collega Domenico Gallo il quale ha affermato: “Sotto questo profilo, la tutela, la conservazione e la restaurazione della legalità è la ragion d’essere dell’esercizio della funzione giudiziaria, posto che l’onere funzionale del giudice (e la giustificazione del suo status giuridico-economico e delle guarentigie che lo connotano) è quello di riparare i torti e restituire i diritti a coloro che ne sono stati privati. Pertanto, ruolo e funzione del giudice sono strettamente connessi al tipo di legalità che vige in un dato momento storico. Ma un fatto è certo: c’è una sola legalità, quella che ci è stata consegnata dalla Resistenza, nella quale la “pietas” e l’”auctoritas” non possono essere separate. Questa è la stella polare che deve orientare l’esercizio del potere giudiziario da parte di ogni singolo magistrato. È evidente che, se si prende sul serio la legalità costituzionale, si crea un corto circuito con gli alfieri della legalità avaloriale, sia nel campo politico che in quello dei media, che può far scattare un meccanismo di autocensura in quei colleghi che temono di esercitare un ruolo politico. Senonché questo ruolo politico non è nient’altro che il ruolo del giudice, che per sua natura è strumento di garanzia della legalità costituzionale. Se un ordinamento politico tende ad effettuare una svolta autoritaria, l’unica vera opposizione è l’esercizio indipendente della giurisdizione”.

Photo credit: Frank-Gehry-UTS-School-Sydney- Andrew-Worssam-