La composizione del sovra indebitamento

di Emma Sabatelli (Diritto fallimentare – Università di Bari)

Il d.lgs. n. 14/2019 ha introdotto numerose novità in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Il perimetro dei soggetti che possono utilizzare queste procedure è rimasto invariato; tuttavia, sanando un rilevante motivo di incertezza presente nella l.n. 3/2012, la riforma prevede che, non la legittimazione ad attivarle, ma gli effetti di esse si estendano anche ai soci illimitatamente responsabili.
La definizione di sovraindebitamento, incisivamente modificata, risulta essere una sorta di “sommatoria” fra la nozione di insolvenza e quella di crisi, che è totalmente nuova per il nostro ordinamento e che molto probabilmente susciterà un ampio dibattito.
Ma certamente più rilevanti appaiono le innovazioni che riguardano le singole procedure di composizione della crisi.

Le procedure fruibili dal sovraindebitato sono rimaste tre e, come in passato, soltanto il debitore è legittimato a proporre l’istanza per l’apertura sia di quella riservata al consumatore, sia del concordato minore, che sostituirà l’accordo con i creditori. È, però, presumibile che vi sia un forte incremento di tali procedure a seguito di una novità rilevantissima in materia di liquidazione controllata.
Se la liquidazione dei beni nella l.n.3/2023 può essere aperta per libera scelta del debitore e su iniziativa di un creditore o dal Tribunale d’ufficio, solo “per conversione” (dunque, soltanto nel caso di interruzione di una procedura di composizione per ragio-ni imputabili al debitore), la disciplina riformata riconosce la legittimazione a chiedere la liquidazione controllata, oltre che al debitore, anche a qualunque creditore, nonché se il debitore è un imprenditore, al Pubblico Ministero.

Probabilmente questa novità incentiverà i debitori ad attivarsi, prima che la crisi diventi insuperabile, utilizzando le procedure di composizione nelle quali essi svolgono il ruolo di protagonisti, piuttosto che quello di soggetti subalterni agli organi della procedura.

Con una scelta condivisibile, perché prende atto del reale assetto degli interessi, il consumatore sovraindebitato potrà utilizzare soltanto la procedura di ristrutturazione dei debiti a lui riservata.
Sono pochissimi i casi in cui i consumatori hanno proposto un accordo con creditori, ai sensi della l.n. 3/2012, essendo consapevoli che è difficilissimo che esso venga approvato dai creditori e possa essere omologato, poiché, anche di fronte ad un debitore insolvente, i creditori, di norma, hanno interesse a conservare integri i propri diritti e a mantenere la possibilità di esercitare un’eventuale azione esecutiva individuale.

È stata risolta, poi, una questione assai discussa, ammettendo la ristrutturazione e la falcidia dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio, della pensione, del TFR e delle operazioni di prestito su pegno. Per queste ultime, però, resta fermo che al creditore deve essere assicurato un soddisfacimento non inferiore al valore di mercato del bene oggetto della garanzia.

Parimenti nuova e di assoluto rilievo è la previsione contenuta nel comma 4 dell’art. 67 del Codice della crisi, che sortisce l’effetto di sottrarre alla procedura il mutuo garantito da ipoteca iscritta sulla casa che costituisce l’abitazione principale del debitore. Per avvalersi di questa possibilità il debitore deve essere in regola nei pagamenti al momento del deposito della domanda o deve essere autorizzato dal giudice a pagare il debito per capitale e interessi scaduto a tale data. In questo caso il contratto continuerà a svolgersi secondo la tempistica originariamente convenute dalle parti.

Continua ad avere rilievo il difetto di “meritevolezza” del consumatore – ora qualificato di “condizione soggettiva ostativa” – che preclude l’accesso alla procedura al debitore che abbia determinato la situazione di sovraindebitamento “con colpa grave, malafede o frode”.
Del tutto nuova è, invece, la disciplina dettata per il finanziatore che non abbia correttamente valutato il merito creditizio del debitore nel momento dell’erogazione del finanziamento.
Questa condotta, rilevata dall’OCC nella relazione, impedisce al finanziatore, ma anche a qualunque creditore che abbia colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento, di presentare opposizione o reclamo in sede di omologazione e di far valere le cause di inammissibilità della domanda, a meno che non derivino da comportamenti dolosi del debitore.
Si noti che la precisazione che la preclusione opera anche se si tratta di un creditore dissenziente è un evidente refuso, non essendo prevista alcuna votazione in questa procedura.

Assai semplificato, infine, è il trattamento dei debiti di natura fiscale e tributaria, dei quali la legge si occupa soltanto per stabilirne le modalità di accertamento da parte dell’OCC, mediante richiesta all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, lasciando intendere che li si sia voluti equiparare agli altri crediti.

La ridenominazione, nel Codice della crisi, dell’accordo con i creditori come “concordato minore” ha anche lo scopo di marcarne l’affinità con il concordato preventivo, segnandone la distanza dalla ristrutturazione dei debiti del consumatore.
Un elemento in questo senso è dato dalla distinzione, inesistente nella l.n.3/2012, fra il concordato con continuità e il concordato liquidatorio e dal favor riservato al primo, che può essere proposto soltanto quando è previsto l’apporto di risorse esterne, che incrementino in maniera apprezzabile il soddisfacimento dei creditori.

È mantenuta la possibilità di suddividere i creditori in classi; ma, non diversamente da quanto previsto dalla l.n.3/2012, al solo scopo di consentire di proporre livelli e/o modalità di soddisfacimento differenti per ciascuna classe. Infatti, le classi non hanno nessuna rilevanza ai fini dell’approvazione della proposta, per la quale è sufficiente l’approvazione della maggioranza dei crediti ammessi al voto.
Se sostanzialmente invariata è restata la documentazione, che deve essere prodotta dal debitore in allegato alla domanda, costituisce una novità l’inserzione fra gli allegati di una relazione particolareggiata dell’OCC, che nella l.n.3/2012 è prevista soltanto per il piano del consumatore. Anche da questa relazione, come da quella dettata per il procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore, deve emergere una valutazione circa la meritevolezza del debitore (e, in più, anche sulla convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria).

Il giudizio di meritevolezza svolge, però, una funzione diversa in questa procedura, poiché una valutazione negativa non preclude né la approvazione della proposta, né l’omologazione del concordato. Salvo ulteriori approfondimenti, si potrebbe supporre che abbia soltanto lo scopo di rendere edotti i creditori circa l’affidabilità del proponente al fine di consentire un’espressione del voto pienamente consapevole.

Vi sono, poi, una serie di disposizioni che, con gli opportuni adattamenti, ripropongono quelle che disciplinano la ristrutturazione dei debiti del consumatore.

• Se è prevista la continuazione dell’attività aziendale, la proposta può sottrarre alla ristrutturazione il contratto di mutuo con garanzia reale gravante sui beni strumentali all’esercizio dell’impresa alle stesse condizioni stabilite per il mutuo ipotecario sulla abitazione principale del debitore. In più, l’OCC deve attestare che il credito garantito potrebbe essere integralmente soddisfatto con il ricavato della vendita del bene al valore di mercato e che il pagamento delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.
• L’OCC deve indicare nella relazione se il finanziatore abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore. La valutazione negativa incide sui poteri del creditore che, se ha colpevolmente determinato il sovraindebitamento o lo ha aggravato, anche se dissenziente, non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa, né far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore.
• Non è previsto un particolare trattamento per i debiti tributari e fiscali, il cui ammontare, anche nel concordato minore, viene determinato con la collaborazione dell’agente della riscossione e degli uffici fiscali. Anzi, al giudice è consentito di omologare il concordato anche in mancanza di adesione dell’amministrazione finanziaria e anche quanto tale adesione sarebbe determinante per il raggiungimento della maggioranza, se la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione appare conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.
• Istituto assolutamente nuovo è la “procedura familiare”, che recepisce istanze formulate dalla giurisprudenza, la quale ha talvolta anticipato la soluzione adottata dalla riforma.
  Si tratta di un procedimento “flessibile”, poiché può seguire le regole della ristrutturazione dei debiti del consumatore, se tutti i componenti della famiglia possono essere così qualificati, ovvero del concordato minore, se uno dei debitori non è un consumatore.
  Soggetti, dunque, sono i membri della stessa famiglia, se sono conviventi o se il sovraindebitamento ha un’origine comune.
• La nozione di famiglia adottata è, ovviamente, moderna, comprendendo, oltre il coniuge, i parenti entro il quarto grado e gli affini entro il secondo, anche le parti di un’unione civile e i conviventi di fatto.
  Questi soggetti possono presentare un “progetto unitario” volto al superamento della crisi, che non produce, però, la confusione dei patrimoni dei soggetti coinvolti, poiché le masse attive e passive restano distinte.
  Si tratta comunque di un procedimento facoltativo, nel senso che, qualora nella stessa famiglia vi siano più soggetti sovraindebitati, ciascuno ha facoltà di formulare la sua personale proposta di composizione della crisi. In tal caso la competenza appartiene al giudice adito per primo, al quale spetterà anche di adottare i provvedimenti necessari per il coordinamento fra le procedure, le quali restano, ovviamente, distinte.
  Coerentemente, la liquidazione del compenso dell’OCC verrà ripartita fra i componenti della famiglia in rapporto all’ammontare dei debiti di ciascuno.

PH: Darwis Alwan da Pixabay