la crisi cambia prospettiva

La crisi cambia prospettiva

di Michele Cuoco (Giudice del Tribunale di Benevento)

È noto come, all’interno di una diffusa e persistente crisi finanziaria, le mutate esigenze degli operatori economici hanno condotto il legislatore ad un radicale cambiamento della prospettiva assunta nella valutazione e nella gestione della crisi.
E così, da una prospettiva esclusivamente liquidatoria, connessa ad una visione statica del rapporto e sanzionatoria dell’inadempimento (intrinsecamente lesivo del principio generale di tradizione romana secondo cui pacta sunt servanda), dove la “crisi” rappresenta un evento eccezionale e patologico, si è passati progressivamente ad una visione conservativa, finalizzata alla tutela dell’integrità del mercato, dove la crisi diviene una eventualità statisticamente frequente, forse inevitabile nell’evoluzione ciclica di un libero mercato concorrenziale e dove lo stesso mercato è in sé ritenuto idoneo a gestire autonomamente, senza necessità di interventi eteronomi, anche la fase discendente del ciclo sinusoidale di ciascuna attività economica.

Il progressivo sovrapporsi di ripetuti interventi riformatori, tuttavia, ha reso il dato normativo incoerente e frammentato, in quanto frutto del progressivo e continuo sovrapporsi di interventi riformatori orientati verso prospettive radicalmente diverse.

Ebbene, in un’ottica di unitarietà oggettiva, soggettiva e procedimentale, il Codice della Crisi e dell’Insolvenza si propone di gestire organicamente tutte le forme di manifestazione della “crisi”, non solo imprenditoriale; e di fornire – in una prospettiva di tutela dell’integrità del mercato – gli strumenti necessari per la diagnosi precoce dello stato di difficoltà economica e finanziaria e la conseguente tempestiva emersione e gestione. Tutto ciò utilizzando un solo modello procedimentale.

In questo contesto, gli strumenti offerti al “sovraindebitato”, il debitore “civile” non soggetto cioè alla liquidazione giudiziale o ad altra disciplina liquidatoria, sono: la liquidazione controllata, il concordato minore e la ristrutturazione dei debiti del consumatore.

La prima è una procedura finalizzata alla liquidazione del patrimonio del debitore ed alla successiva distribuzione del ricavato ed è strutturata sulla falsariga della liquidazione giudiziale, l’attuale fallimento.
Può essere attivata non solo dal debitore, ma anche dal singolo creditore (ma solo nel caso in cui pendano procedure esecutive individuali) o dal Pubblico Ministero (nel caso in cui il debitore sia imprenditore); una volta introdotta, però, è sottratta alla disponibilità della parte “ricorrente” e troverà la sua definizione solo all’esito della (utile) liquidazione di tutti beni (anche futuri) acquisiti all’attivo. E comunque non prima del decorso di un quadriennio.

Le altre due, invece, sono riservate all’iniziativa del debitore (essendo precluso al creditore sostituirsi al debitore nell’introduzione del procedimento) e sono a contenuto aperto (ancorché con un’esplicita preferenza per le soluzioni non esclusivamente liquidatorie) in quanto entrambe articolate intorno ad una proposta con la quale il debitore, in un’ottica remissoria o dilatoria, prospetta un’ipotesi di rideterminazione delle poste debitorie e le relative modalità di adempimento.

Per quanto accomunate dalla medesima ampiezza di contenuto, tuttavia, le due procedure offerte al debitore in alternativa alla liquidazione si differenziano profondamente l’una dall’altra.

Nel concordato minore, strumento precluso al consumatore, la proposta formulata dal debitore, per quanto sottoposta al sindacato del giudice, è diretta in primo luogo ai creditori, chiamati a valutarne la fattibilità e la soggettiva convenienza.
È quindi uno strumento con un evidente carattere di negozialità, strutturato intorno ad un accordo che si forma, all’interno del procedimento, tra il debitore ed i suoi creditori.
Uno strumento che conserva il suo carattere di negozialità nonostante il penetrante potere di controllo riconosciuto all’organo giurisdizionale, chiamato a sindacare non solo i confini esterni dell’accordo, ma anche la sua concreta fattibilità economica; incidendo finanche sulla formazione del consenso (quando il giudice, sottraendo al creditore pubblico, l’amministrazione finanziaria, la sua valutazione di convenienza, “omologa … il concordato minore anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando … la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”).

Al consumatore è invece riservata, in ragione della sua intrinseca fragilità contrattuale, la ristrutturazione dei debiti; un procedimento senza voto, privo di elementi di negozialità, nel quale la proposta formulata dal debitore (anche in questo caso a contenuto aperto) non è diretta al ceto creditorio, ma unicamente al giudice.
Un procedimento nel quale le parti sostanziali del rapporto (i creditori), pur legittimati – se non “colpevoli”, per aver abusivamente concesso il credito – a sollevare contestazioni o proporre impugnazioni, sono estromessi dalla rideterminazione delle rispettive posizioni creditorie, rimessa esclusivamente al giudice.

La mancanza di negozialità e la conseguente marginalità del ruolo assunto dai creditori giustifica, tuttavia, un ruolo ancora più invasivo dell’organo giurisdizionale, al quale è affidato non solo il sindacato di legittimità e fattibilità del piano e della relativa proposta, ma anche la più incisiva valutazione di meritevolezza.

Una valutazione, posta a tutela del generale principio di correttezza e buona fede, che si sostanzia in un giudizio di prognosi postuma avente per oggetto la ragionevolezza della prospettiva di adempimento al momento dell’assunzione dell’obbligazione e, con essa, quindi, la diligenza adottata dal debitore (nella fase genetica e nel successivo articolarsi del rapporto) nel prospettarsi le concrete probabilità di adempimento alla luce dei redditi attuali o potenziali.

PH: Free-Photos da Pixabay

#TOPICS: ultimi articoli

Un altro mondo è possibile

di Anna Losurdo
È opportuno abbandonare l’approccio diffidente e manifestare fiducia nei debitorie nel ruolo determinante dei professionisti, prima di tutto gli Avvocati, che li affiancheranno

Leggi l'articolo

Il fondo di garanzia INPS

di Massimo Corrado di Florio
sarebbe auspicabile una sorta di fuga dall’eccesso formalistico che porta alla creazione di una grammatica procedurale espressione di una burocratizzazione dannosa

Leggi l'articolo

Una storia dei debiti

di Enzo Varricchio
Per chi non riesce a pagare i debiti si è troppo spesso profilato il baratro del suicidio o comunque della rovina personale e familiare

Leggi l'articolo

Gli Avvocati e il codice della crisi

di Carlo Orlando (Consigliere Nazionale Forense)
È essenziale che le prestazioni intellettuali rese in ambito concorsuale e pre-concorsuale godano della prededuzione e che i compensi siano proporzionati alla complessità dell’incarico

Leggi l'articolo

Autonomia negoziale e comunicazione

di Giampaolo Di Marco (Avvocato in Vasto)
Nella gestione dei rapporti patologici tra creditore e debitore si è ampliata la sfera di intervento dell’autonomia privata su base negoziale

Leggi l'articolo

Nuova esdebitazione

di Alvise Cecchinato (Avvocato in Pordenone)
Le modifiche alla liquidazione e la possibilità di esdebitazione senza patrimonio e liquidazione forse daranno davvero la possibilità della seconda chance

Leggi l'articolo

Una occasione perduta

di Luigi Amendola (Avvocato in Salerno)
Il nuovo Codice della crisi non ha risolto il mancato coordinamento tra le disposizioni preesistenti e la legge 3/2012 in tema di falcidiabilità dell’IVA e delle ritenute operate e non versate

Leggi l'articolo

La liquidazione controllata

di Francesco Angeli (Commercialista in Terni)
La nuova disciplina della liquidazione controllata ha risolto i problemi procedurali della liquidazione dei beni nella L. 3/2012 e consente maggiore celerità e migliore soddisfacimento dei creditori

Leggi l'articolo

La direttiva UE 2019/1023

di Stefania Pacchi (Diritto commerciale – Università di Siena)
La Direttiva non presenta né un progetto globale di diritto delle imprese in crisi nè un progetto analitico e completo di disciplina delle ristrutturazioni ma soltanto indirizzi su alcuni punti fondamentali

Leggi l'articolo

Archivio

Indice

Rubriche: ultimi articoli

A come…

Pubblicato in

A cazzariii. Mo’ si svelano tutti gli altarini. Gli arcani…

DIVISI

Pubblicato in

Separati con dolore. Pronti al nuovo che non avanza. Semplicemente…

Si vive per lavorare e si muore di lavoro

Pubblicato in

Ma quanto dura una notizia? Dipende. Come sempre. L’abitudine alla…

Torri

Pubblicato in

“Il giorno seguente non morì nessuno…” mi sarebbe piaciuto scrivere…

La fiducia. Una spirale ci annoierà

Pubblicato in

C’è chi la chiede e chi la dà. C’è anche…

Come si diceva? C’è voluto poco

Pubblicato in

Tutto era già scritto. Tutto era già programmato. Con largo…

Un altro mondo è possibile

Pubblicato in |||

di Anna Losurdo
È opportuno abbandonare l’approccio diffidente e manifestare fiducia nei debitorie nel ruolo determinante dei professionisti, prima di tutto gli Avvocati, che li affiancheranno

Il fondo di garanzia INPS

Pubblicato in |||

di Massimo Corrado di Florio
sarebbe auspicabile una sorta di fuga dall’eccesso formalistico che porta alla creazione di una grammatica procedurale espressione di una burocratizzazione dannosa

Una storia dei debiti

Pubblicato in |||

di Enzo Varricchio
Per chi non riesce a pagare i debiti si è troppo spesso profilato il baratro del suicidio o comunque della rovina personale e familiare

QUASI AMICI

Pubblicato in

L. e N., quasi amici. La misura del quasi è…

Ciarlatano mio Ciarlatano. il Don Chisciotte de noantri

Pubblicato in

Un po’ di ragione vorrei attribuirmela. Lo so, è inelegante…

RIPOSIZIONAMENTI

Pubblicato in

Eravamo alla frutta. Occorreva uno scossone serio. Non so bene…