Sovraindebitamento: cambia il vento

di Michele Monteleone (Presidente del collegio esecuzioni e fallimenti del Tribunale di Benevento)
con la collaborazione scientifica della dr.ssa Patrizia De Nunzio

CAMBIA IL VENTO: IN VOLO CON LE ALI DELLA LIBERTÀ

La Legge 18 dicembre 2020, n. 176, di conversione del D.L. n. 137/2020 (misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), ha introdotto importanti modifiche alla disciplina delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla Legge n. 3/2012, anticipando l’applicazione di una parte significativa dei principi normativi contenuti nel Codice della Crisi (la cui entrata in vigore è stata recentemente ulteriormente differita – per effetto dell’entrata in vigore del D.L. n. 118/2021 – al 16 maggio 2022, con l’eccezione delle misure di allerta che, addirittura, entreranno (?) in vigore il 31 dicembre 2023).

Sintomatica appare, nel disvelare l’obiettivo, la stessa rubrica dell’art. 4-ter che attiene all’introduzione di “Semplificazioni in materia di accesso alle procedure di sovraindebitamento per le imprese e i consumatori di cui alla legge 22 gennaio 2012, n. 3”.

In un dilagante contesto di scarsa liquidità, gli “inadempimenti a catena” costringeranno molte aziende ad una “liquidazione forzosa”, mentre le iniziative giudiziarie, attivate dai creditori, ben poca utilità potranno produrre, attesi i tempi, notoriamente estenuanti e i costi rilevanti.
Lo scenario che si profila è, dunque, quello di una reale pandemia economica con forti ripercussioni, anche a livello sociale, su imprenditori e non solo (familiari e altre persone vicine all’imprenditore, in particolare i dipendenti e le loro famiglie, gruppi sociali di riferimento, etc.): una vera e propria “insolvenza di massa”.

In un momento, dunque, di eccezionale ed imprevista emergenza sanitaria, con conseguenti risvolti di crisi economica, il legislatore ha ritenuto indispensabile anticipare l’entrata in vigore della disciplina sulla crisi da sovraindebitamento contenuta nel CCII, confermando così la propria convinzione che il ricorso a tali strumenti rappresenti il miglior sistema per fronteggiare questo periodo oscuro e tormentato, ancora in atto, generato dai mesi di lockdown, i cui riflessi sono destinati a ripercuotersi proprio con particolare virulenza sulle imprese minori e sui consumatori, non appena la legislazione emergenziale cesserà la sua vigenza, con il venir meno di sostegni e paratie pubbliche.

Questo rischio andava assolutamente scongiurato, altrimenti, nessuno ne sarebbe uscito indenne.

Le modifiche apportate sono rilevanti e per certi versi sorprendenti: si pensi ad esempio all’introduzione del “debito familiare”, ovvero alla possibilità che i membri della stessa famiglia presentino un’unica procedura di composizione della crisi di sovraindebitamento, oltre che all’esdebitazione, che oggi può ottenere anche il debitore totalmente incapiente.

Va rammentato che con la Legge n. 3/2012 era stato introdotto uno strumento per l’esdebitazione dei cc.dd. “insolventi civili”, consumatori e piccole imprese non assoggettabili al fallimento, al pari di altri ordinamenti europei.
L’effettiva applicabilità degli istituti, tuttavia, era stata, di fatto, rinviata, al 2014, in attesa dell’istituzione degli Organismi di Composizione della Crisi e, comunque, l’accesso alle procedure non aveva riscosso troppo successo, in quanto ritenuto, dagli stessi debitori, eccessivamente farraginoso quanto al rito e fortemente ostacolato da maglie troppo stringenti (la necessità che ricorresse, sempre, il requisito della meritevolezza).

Così, il Legislatore riformista, “fiutando il vento”, ha anticipato l’applicazione del “pacchetto normativo” relativo alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, disciplinate dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza (cfr. artt. 65/83), facilitando l’accesso alle medesime, finendo, così, col “mettere le ali” alle fasce più deboli della popolazione grazie a nuovi, semplificati e, soprattutto, rigenerati strumenti idonei a superare l’attuale crisi economica e finanziaria, acuita dall’emergenza sanitaria.

LE PRINCIPALI NOVITÀ

Il consumatore

È stata riscritta la nozione di “consumatore”, variamente definito già nella legislazione nazionale e comunitaria con un medesimo denominatore, costituito sempre dal compimento di attività estranee all’attività professionale.
L’art. 4-ter della Legge n. 176/2020 ha ridisegnato la figura del “consumatore”, di cui alla lettera b) dell’art. 6 della legge n. 3/2012, individuandolo come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socio di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del Codice civile, per i debiti estranei a quelli sociali”.

Resta così definitivamente chiarita l’applicazione della disciplina del sovraindebitamento anche al socio di società di persone, illimitatamente responsabile (negata, in precedenza, sul presupposto che la suddetta qualità potesse comportare la sottoponibilità al fallimento in estensione ex art. 147 l. fall., tanto da escludere l’esistenza della condizione soggettiva di accesso alla procedura), sempre che l’esposizione debitoria riguardi soltanto i suoi debiti personali.

É stata, così, creata una “macroarea”, divisa in due categorie: una privata e l’altra professionale o imprenditoriale.

Il legislatore ha recepito, quindi, quell’orientamento giurisprudenziale più progressista, cosicché al consumatore tout court si è affiancato il socio illimitatamente esposto, che può governare, con l’utilizzo di tali procedure, l’indebitamento derivante da passività estranee a quelle di impresa, anche quando la società non sia assoggettata ad alcuna procedura concorsuale.

Sempre con riferimento al socio illimitatamente responsabile opportune appaiono le due novità introdotte: si tratta del comma 2 – ter dell’art. 7, che prevede per l’accordo di composizione della crisi della società l’estensione dei suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e del nuovo art. 14-ter, che contiene un’analoga previsione nell’ipotesi che la società sia ammessa alla procedura di liquidazione.

Trattasi, in entrambi i casi, di una società di persone non fallibile (sostanzialmente un imprenditore sottosoglia), di guisa che i debiti “sociali” del socio vengono eliminati quale conseguenza della procedura cui la società è stata ammessa.

Al vuoto normativo nella Legge n. 3/2012, relativo alla diffusione degli effetti del sovraindebitamento dell’ente al socio illimitatamente responsabile, la risposta, anche in questo caso, è stata data anticipando, strategicamente, la previsione generale già sancita dall’art. 65 del CCII.
Siffatta disposizione emergenziale, di immediata applicazione anche per le procedure già pendenti, in realtà non introduce una novità sconosciuta al nostro ordinamento; infatti, a guardar bene, riproduce il congegno remissorio contemplato dall’art. 184, co. 2, l. fall., in ambito di concordato preventivo, per la medesima categoria di soci.

La “meritevolezza”

L’ammissione a queste procedure resta, pur sempre, condizionata ad uno stato di “sovraindebitamento incolpevole”, tale da escludere una presunta colpa del debitore nella definizione dello stesso.
Rilevante è la novità apportata sul punto dal legislatore riformista.
La precedente formulazione dell’art. 7 della Legge n. 3 del 2012 configurava un’ipotesi di colpa “semplice” rimettendo al debitore la sola prova della non imputabilità dell’avvenuto sovraindebitamento.

Opportuna è stata, quindi, la previsione del punto d-ter dell’art. 7, che condiziona l’accesso al piano del consumatore e alla liquidazione del patrimonio solo al consumatore che non abbia generato lo stato di sovraindebitamento per “colpa grave, malafede o frode”, in piena conformità all’art. 69, co. 1 del CCII.

Vengono, così, rimarcate le condizioni soggettive: il debitore-consumatore deve essere meritevole, cioè non deve avere determinato il sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode; mentre il debitore-imprenditore, per accedere all’accordo di composizione, non deve aver commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.

Ai fini della corretta interpretazione degli “atti in frode”, occorre rilevare come il concetto di frode, già sul piano meramente letterale, evochi una condotta positiva, caratterizzata da inganno o altro artificio, retta da un particolare stato soggettivo, che è quello della dolosa preordinazione dell’atto al prevalente, se non unico, scopo di ledere gli interessi dei creditori.

L’atto in frode, in altri termini, non si identifica con il mero atto pregiudizievole, ma richiede il quid pluris del carattere “fraudolento” della disposizione patrimoniale, poiché tale requisito si atteggia in maniera diversa, avendo la finalità non già della tutela del credito in sé – per cui i singoli creditori potrebbero sempre ricorrere alle azioni a ciò preposte, tra cui quella revocatoria -, ma di rappresentare una condizione di “meritevolezza” del debitore, ai fini dell’accesso al beneficio normativamente previsto.

In relazione allo stato soggettivo del debitore, inoltre, andrà verificato se lo stesso ha assunto colposamente o dolosamente obbligazioni di natura pecuniaria essendo consapevole, oppure avendo la ragionevole previsione secondo un parametro di diligenza media, dell’impossibilità di adempierle; tali obbligazioni possono riguardare anche un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.

Sulla stessa linea si pone il restyling dell’art. 12- bis L. n. 3/2012.

A fronte dell’originaria versione dell’art. 12-bis, co. 3, secondo cui il piano del consumatore non si sarebbe potuto omologare in caso di assunzione di obbligazioni da parte del consumatore senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero di colposa determinazione del sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali, la nuova formulazione ha eliminato ogni riferimento alla proporzionalità del ricorso al credito rispetto alla capacità patrimoniale, ed ha eliminato ogni rilevanza della colpa lieve.

L’accesso alle procedure di sovraindebitamento, così, da sempre fortemente limitato dal controllo circa la meritevolezza del debitore che – nella maggior parte dei casi – aveva “colposamente” generato il proprio stato di sovraindebitamento è stato, finalmente, ampliato.

L’espunzione del requisito della proporzionalità e della colpa lieve è stata salutata, infatti, con aperto favore da tutti coloro che hanno a lungo auspicato una più estesa applicazione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento; ciò comporterà, per certo, un aumento del numero delle procedure, concernenti il consumatore, che supereranno il vaglio di ammissibilità, ottenendo, così, l’omologazione del piano.

Sempre in tema di meritevolezza, indubbiamente, la novità più rilevante riguarda il compito, affidato al gestore dell’OCC, di indicare nella propria relazione se il creditore-soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del “merito creditizio” del debitore.
Orbene, la norma impone, oltre ad un’analisi sul comportamento del debitore, un’attenta valutazione della condotta del creditore nell’erogazione del credito, tale da escludere la possibile formazione dello stato di sovraindebitamento in modo incolpevole.

Quello che emerge chiaramente è la conformità delle disposizioni interne alla normativa comunitaria, in tema di contratti di credito rivolti ai consumatori, nell’ambito della quale s’impone al soggetto finanziatore un’attenta valutazione del merito creditizio del debitore-consumatore.
Sono stati recisi, finalmente, i lacci che attanagliavano il “contraente debole”, consentendogli, così, di librarsi in volo verso l’orizzonte di una seconda opportunità.

Medesima è la ratio legis, ripresa dal CCII, secondo cui agli artt. 68, co. 3 e 69, co. 2, si prevede espressamente che “l’OCC, nella sua relazione, deve indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore” e che “il creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento o che ha violato i principi di cui all’articolo 124-bis del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa, anche se dissenziente, né far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore”.

Le prime letture della giurisprudenza di merito hanno evidenziato la necessità di tutelare sia interessi privatistici, mediante la tutela del consumatore (il quale deve essere posto nelle condizioni di prendere una decisione informata e consapevole in merito alla conclusione del contratto), che pubblicistici, connessi al mercato creditizio.

Proprio nella consapevolezza che la concessione arbitraria del credito potesse comportare o contribuire ad aumentare, esponenzialmente, il debito del consumatore, è stato necessario raccordare, il criterio della meritevolezza con quello della concessione abusiva del credito.

Pertanto, l’art. 124-bis T.U.B., letto in combinato disposto con il novellato art. 12-bis L. n. 3/2012, pone a carico del finanziatore l’onere di vagliare, prima della conclusione del contratto, il c.d. merito creditizio del consumatore, non potendo il predetto creditore, successivamente e, dunque, in caso di inadempimento del debitore, far valere la situazione di difficoltà economica in cui versava quest’ultimo al momento della stipula del contratto di finanziamento.

Il nuovo CCII, per il tramite delle norme che non consentono all’incauto finanziatore di proporre opposizione all’omologa e, successivamente, reclamo contro l’omologa del piano (cfr. artt. 68, co. 3, e 69, co 2, CCII) o dell’accordo (artt. 76, co. 3, e 80, co. 4, CCII) qualora i motivi dell’opposizione o del reclamo riguardino la meritevolezza del debitore finanziato, è espressione della tendenza normativa volta a sanzionare il comportamento del finanziatore che abbia agito senza tenere conto del merito creditizio.

Dalla lettura coordinata della citata disposizione con il terzo comma dell’art. 12-bis L. n. 3/2012 scaturisce il logico corollario che il sovraindebitamento, derivante dalla stipula di uno o più contratti di finanziamento in violazione dell’art. 124-bis T.U.B., è riconducibile, eziologicamente, proprio e solo all’intermediario finanziario. Il consumatore non può, dunque, essere ritenuto in colpa per essersi rivolto all’intermediario ed aver fatto affidamento sulla capacità di quest’ultimo di valutare il merito creditizio.

In queste ipotesi di condotta colposa del creditore (a qualunque titolo tenuta) si ha una sanzione rilevante [non tanto sul piano contrattuale degli obblighi di buona fede nella fase delle trattative o dell’esecuzione del contratto, rilevante sotto i profili degli artt. 1337-1338 c.c. e 1375 c.c. ma] sotto il profilo processuale dell’ammissibilità dell’opposizione, anche con riferimento alla maggior convenienza dell’alternativa liquidatoria.

Pertanto, se la valutazione del merito creditizio da parte del finanziatore (sulla base di un giudizio prognostico ex ante da condurre al momento della concessione del finanziamento) è corretta, il creditore manterrà intatte le proprie prerogative processuali, compresa la possibilità di presentare un’opposizione, in relazione alla convenienza, in sede di omologazione del piano.

La valutazione positiva circa il merito creditizio effettuata dall’intermediario finanziario verrà, così, in rilievo nei confronti del debitore in buona fede, quale elemento idoneo ad indurre in capo a quest’ultimo un “ragionevole affidamento” circa le prospettive di adempimento delle obbligazioni contratte.

Non scriminerà, quindi, esclusivamente il comportamento doloso del debitore, cioè quello fondato su una condotta cosciente e volontaria diretta a determinare un danno ai creditori o, comunque, ad accertare che gli interessi di questi ultimi possano essere lesi per effetto di un atto compiuto, fraudolentemente, dal debitore stesso.

La falcidiabilità del debito IVA

La norma emergenziale è intervenuta anche sull’ingiustificata disparità di trattamento creatasi tra i soggetti fallibili (che attraverso lo strumento del concordato preventivo, hanno potuto – dopo durum et cruentum proelium – beneficiare della falcidiabilità del credito IVA, prevista dall’art. 182-ter l. fall.) e il consumatore che per converso, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 3/2012 ante riforma, poteva ottenere solo la dilazione del pagamento dell’IVA, ma non la sua falcidia prevista, invece, per gli altri tributi.

La scure abbattutasi di recente (cfr. Corte costituzionale, n. 245 del 22 ottobre 2019), attraverso la declaratoria di incostituzionalità di tale norma, ne ha consentito il riallineamento, anche sotto l’egida dei principi enucleati dalla giurisprudenza eurounitaria.

La riforma, quindi, con la soppressione del terzo capoverso dell’art. 7 della L. n. 3/2012, ha eliminato, così, il principale ostacolo alla sostenibilità e alla fattibilità, in concreto, del piano proposto dal consumatore, dando un’ulteriore spinta propulsiva al “volo emancipatorio”.

Le “Procedure familiari”

Ulteriore novità, saliente e a lungo sollecitata, è costituita dall’introduzione dell’art. 7- bis dedicato al sovraindebitamento dei nuclei familiari.
In applicazione della nuova norma “i membri della stessa famiglia possono presentare un’unica procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento quando sono conviventi o comunque quando il sovraindebitamento ha avuto un’origine comune”.

La previsione, di grande impatto, consente di affrontare “unitariamente” l’indebitamento complessivo della famiglia, tenuto conto che, spesso, i debiti contratti da un familiare finiscono per sovrapporsi o intersecarsi con quelli degli altri componenti (si pensi al frequente caso in cui un membro della famiglia abbia garantito obbligazioni assunte dall’altro).

Il “rettangolo di gioco” nel quale la condizione di indebitamento generalizzato “imperversa a tutto campo”, con effetti pericolosi e deleteri, è certamente la famiglia.
Infatti, la cronica incapacità di far fronte agli impegni mensili e di vita quotidiana genera dei cortocircuiti che portano, nel tempo, alla disgregazione dei rapporti ed a conseguenze irreversibili per tutti i suoi membri (si pensi, esemplificativamente, all’impossibilità di accesso ad un’adeguata istruzione per i figli, oppure a necessarie cure sanitarie, ovvero all’insorgere di patologie nei rapporti coniugali).

E’ sufficiente, per valutare l’incidenza del problema, rilevare che la maggior parte dei debiti contratti ha una matrice comune, tra gli appartenenti ad uno stesso nucleo familiare (si consideri il debito derivante dal mutuo per l’acquisto della casa di abitazione, ovvero il finanziamento per l’acquisto dell’autovettura, oppure il prestare garanzia personale in favore del debito contratto da un altro membro della famiglia, come il genitore che presta garanzia per il figlio nell’acquisto della sua casa o la moglie che presta garanzia per i debiti contratti dal marito nell’esercizio della sua attività lavorativa).

La “famiglia”, individuata secondo un’accezione molto ampia, comprende i parenti entro il quarto grado e gli affini entro il secondo, nonché le parti dell’unione civile e i conviventi di fatto, con condizioni di accesso al rimedio familiare alternative: la convivenza o l’origine comune dell’indebitamento, ossia l’unicità della causa che ha comportato il contingente disagio.

Evidenti appaiono i vantaggi derivanti dalla introduzione della nuova procedura familiare; infatti, il deposito di un’unica domanda avanti all’OCC comporta una sensibile riduzione nei tempi e nei costi, in quanto il Gestore della Crisi (su incarico dell’Organismo) redigerà una sola relazione particolareggiata che andrà allegata all’unico ricorso avanti al Tribunale.
La disamina e la valutazione congiunta, sin dall’inizio, della situazione di indebitamento, consentirà di individuare la soluzione più adatta alle esigenze dell’intero nucleo familiare, al fine di raggiungere, concretamente, il sogno di una vera “ripartenza”.

Il debitore incapiente

La più importante (rectius eclatante) novità riguarda la disciplina dell’esdebitazione del debitore incapiente.

L’art. 14-quaterdecies, come introdotto nel corpo normativo della L. n. 3/2012, prevede infatti che “Il debitore persona fisica meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, può accedere all’esdebitazione solo per una volta, fatto salvo l’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni dal decreto del giudice nel caso in cui sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al 10 per cento.”

L’esdebitazione dell’incapiente è una forma di esdebitazione alla quale può ricorrere la persona fisica, al di fuori di qualsiasi procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Il beneficio ha natura straordinaria – e ciò al fine di non pregiudicare l’esigenza di tutela del ceto creditorio – in quanto può essere concesso solo per una volta (per garantire a tutti i soggetti “non fallibili” la possibilità di un “fresh start”, cioè una seconda possibilità), con l’obbligo persistente per il debitore di provvedere al pagamento dei debiti, qualora sopravvengano rilevanti utilità tali da consentire il soddisfacimento dei creditori entro specifici limiti.

La norma ha riprodotto la previsione di cui all’art. 283 del CCII (sebbene nel CCII, a seguito del correttivo del novembre u.s., la rubrica sia mutata in “esdebitazione del sovraindebitato incapiente” – rispetto a quella recepita dalla L. n. 176/2020), consentendo al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, comunque di fruire una tantum del “beneficio esdebitatorio”, fatto salvo l’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni dal decreto del giudice, laddove sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al dieci per cento, con una ulteriore precisazione che non sono considerate utilità, ai sensi del periodo precedente, i finanziamenti, in qualsiasi forma erogati.

Ai fini dell’applicazione dell’articolo in commento rilevante è la ricorrenza del presupposto soggettivo della meritevolezza, che deve essere accertato dal giudice in positivo, in considerazione della natura premiale dell’istituto, unitamente all’assenza di atti in frode e alla mancanza di dolo o colpa grave nella formazione dell’indebitamento.
A tale proposito, affinché il giudice possa decidere in merito alla sussistenza di tale requisito, fondamentale risulta la funzione dell’OCC nell’assolvimento degli obblighi di trasmissione, al giudice, di tutta la documentazione richiesta per legge, unitamente a tutti gli elementi idonei a valutarla, in relazione alle cause dell’indebitamento, alla diligenza impiegata nell’assumere obbligazioni e alle ragioni che hanno comportato l’incapacità, in concreto, ad adempierle.

La “rotta del volo” [verso la libertà], mirato alla reintroduzione nel tessuto socioeconomico, è tracciata dalla valutazione della diligenza del debitore, in quanto non può ritenersi concedibile il beneficio ad un soggetto irresponsabile o inaffidabile, non potendosi trincerare costui dietro l’incidenza di esigenze personali o familiari, la cui rilevanza non potrà di per sé mai giustificare la negligente assunzione del debito.

Partendo da una ricostruzione letterale della norma appare evidente come l’indagine da parte del giudice debba avere ad oggetto, in primo luogo, l’assenza di atti di disposizione patrimoniale di natura fraudolenta posti in essere dal debitore tali da renderlo immeritevole dei vantaggi che derivano dal buon esito della procedura e ciò indipendentemente dalla relativa idoneità decettiva degli stessi.

La falcidia e ristrutturazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio

Con favore è stato salutato l’intervento che ha risolto la problematica relativa alla opponibilità alla proceduradella cessione preventiva del quinto dello stipendio o del suo pignoramento.

Il nuovo comma 1-bis dell’art. 8 L. n. 3/2012 prevede, infatti, che la proposta di piano del consumatore possa contemplare anche la falcidia e la ristrutturazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio, del trattamento di fine rapporto o della pensione e dalle operazioni di prestito su pegno.

La norma sancisce, specificamente, che la cessione “anticipata” non è opponibile alla procedura da sovraindebitamento.
L’ambito è pur sempre quello concorsuale governato da specifiche regole; infatti, i pagamenti posteriori all’ammissione alla procedura da sovraindebitamento si risolverebbero in preferenziali e confliggenti con il principio della “par condicio”.

La ristrutturazione è procedura volta ad assicurare, almeno in linea di principio, la parità di trattamento fra i creditori coinvolti.
Proprio dal carattere concorsuale della procedura consegue, inevitabilmente, il principio in base al quale i debiti debbono intendersi interamente scaduti al momento dell’apertura del concorso dei creditori, con l’effetto che la prosecuzione di un mutuo o finanziamento erogato, dietro cessione del quinto dello stipendio, sarebbe inammissibile risolvendosi in una lesione della richiamata par condicio.

Il caso di riferimento classico è quello in cui tra le utilità conferite dal debitore via sia la retribuzione da lavoro e la stessa sia stata addirittura vincolata nei limiti anzidetti. Oppure, caso analogo, è quello del pignoramento del quinto dello stipendio.

La novità consente di liberare risorse a vantaggio di tutti i creditori, soprattutto nei casi in cui le utilità messe a disposizione dal debitore comprendano anche la retribuzione da lavoro, trattandosi della cessione di una parte di reddito che maturerà soltanto nelle mensilità future, consentendo ciò, di aggiungere “materiale propulsivo nella spinta al volo”.

Il mutuo ipotecario

Non meno significativa è l’ulteriore novità contenuta nel comma 1–ter dell’art. 8 della legge in commento, che mira a sottrarre alle regole del concorso il debito contratto per il rimborso del mutuo ipotecario per l’acquisto della prima casa.

Si prevede, infatti, che la proposta di piano del consumatore e la proposta di accordo possano contemplare anche il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate future ricomprese nel piano di ammortamento del contratto di mutuo garantito da ipoteca iscritta sull’abitazione principale del debitore se lo stesso, alla data del deposito della proposta, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.

La modifica normativa, superando i contrasti giurisprudenziali in merito, facilita l’accesso del consumatore alla procedura di sovraindebitamento e chiarisce, definitivamente, come il debito per il rimborso del mutuo ipotecario contratto per l’acquisto della “prima casa”, sia sottratto alle regole del concorso, consentendo al debitore che sia in regola con i ratei scaduti precedentemente al deposito della domanda, di escludere una categoria di debito dal contenuto della proposta.
La medesima opportunità è attribuita al debitore che, sebbene in ritardo con i pagamenti, sia autorizzato dal giudice a pagare il pregresso per capitale e interessi al giorno della domanda.

Analoga previsione normativa, opportunamente, è stata introdotta per l’imprenditore sottosoglia nel successivo comma 1-quater, a sostegno della continuità aziendale, in riferimento appunto all’accordo proposto da un soggetto diverso dal consumatore.

È possibile prevedere “il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante sui beni strumentali all’esercizio dell’impresa, se il debitore, alla data di presentazione della proposta di accordo [di ammissione al concordato], ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice [il tribunale] lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.”

In tal caso l’OCC deve attestare che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.

Sempre nell’intento di supportare le imprese, con l’obiettivo della ristrutturazione o del risanamento aziendale post emergenza epidemiologica, il legislatore, con D.L. n. 118/2021 all’art. 20, ha inserito il sesto comma all’art 182 quinquies l. fall., riportando pedissequamente (con le uniche differenze innanzi evidenziate) il suddetto testo normativo anche per gli imprenditori commerciali fallibili, interessati al risanamento della propria impresa mediante la continuità aziendale.

La mancata adesione dell’Agenzia delle Entrate

Ulteriore aspetto innovativo è quello contenuto nel testo dell’articolo 12 co. 3-quater L. 3/2012 che ha previsto espressamente la possibilità per il Tribunale di omologare, per il sovraindebitato non consumatore, l’accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria “quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 11, comma 2 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell’organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.

Anche in questo caso è stato anticipato quanto previsto per il concordato minore nel CCII (art. 80 co. 3), sebbene non nella versione licenziata dal decreto correttivo.

È stato importato, nell’ambito del sovraindebitamento, il procedimento del “cram down”, già introdotto per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione dai novellati articoli 180, comma 4 e 182-bis l. fall.; ma, come è stato fatto notare dai primi commentatori, la novità più rilevante è la possibilità consentita al giudice di procedere all’omologa laddove si sia in presenza della decisività per il raggiungimento delle maggioranze e vi sia, in concreto, una valutazione di convenienza dell’accordo rispetto alla liquidazione fallimentare alternativa.

Aspetto nevralgico da esaminare è la declinazione del termine “mancata adesione”.

La prima giurisprudenza di merito edita sul tema si è espressa nel senso di equiparare la “mancata adesione” al “voto negativo” dell’Amministrazione Finanziaria.

Così ha ritenuto il Tribunale di La Spezia, nel gennaio 2021, che ha individuato la ratio legis nel principio costituzionale dell’art. 97, disciplinante il buon andamento della pubblica amministrazione, ritenendolo quale elemento fondante della novella legislativa sul cram down imposto all’amministrazione finanziaria, nelle sole ipotesi in cui il voto della stessa risulti decisivo per l’esito della votazione.

In tal senso, in maniera ancor più incisiva, il Tribunale di Forlì, che con la decisione del marzo 2021, ha chiarito che “per mancata adesione dell’amministrazione finanziaria nelle procedure di sovraindebitamento deve chiaramente intendersi il voto negativo espresso, posto che vigendo in questo ambito il meccanismo del silenzio-assenso il mero “non voto” equivarrebbe a voto positivo”.

Infine, sempre in linea con il favor debitoris, si pone l’interpretazione estensiva adottata dal Tribunale di Napoli (21 giugno 2021) con la quale è stato evidenziato come

“la formulazione dell’art. 12, comma 3 quater l. 3/2012 consente al tribunale il c.d. “cram down” fiscale anche quando la proposta di soddisfo del credito erariale è sostanzialmente equivalente, e non chiaramente più conveniente, rispetto all’alternativa liquidatoria (fattispecie di accordo di composizione che non ha raggiunto la maggiorazione dei voti prevista dalla legge, con voto negativo, decisivo e determinante, dell’amministrazione finanziaria)”,

discostandosi, così, dalla interpretazione ricorrente, secondo cui il giudizio comparativo previsto dal comma 3 dell’art. 12 della L. n. 3/2012 per il cram down fiscale, a differenza del comma 2 (in cui il legislatore sembra porre una regola comparativa meno stringente “in misura non inferiore”), richiede che la proposta di accordo risulti “conveniente” rispetto all’alternativa liquidatoria, lasciando intendere che, ai fini dell’omologa e nel dissenso espresso del fisco, la proposta debba prevedere un trattamento migliorativo delle ragioni creditorie erariali e non semplicemente equivalente, rispetto a quanto ricavabile dalla liquidazione.

Conclusioni

Certamente la riscrittura delle procedure da crisi da sovraindebitamento rappresenta una novità molto favorevole ed efficace, in un momento di straordinaria difficoltà e di rischio complessivo di tenuta del sistema socio-economico, che potrà offrire “un’ancora di salvezza” a tutti coloro, sia cittadini che imprenditori, duramente colpiti dalla pandemia, non solo sotto l’aspetto sanitario, oltreché un’ottima opportunità per i professionisti che, a vario titolo, potranno avvalersi di procedure snelle e poco costose per supportare, al meglio, i propri assistiti.

Del resto, la motivazione principale che ha spinto il legislatore del D.L. 24 agosto 2021 n. 118, è stata, parimenti, quella di intervenire in materia di crisi, onde poter rispondere ad un’esigenza di contemperamento tra le conseguenze della crisi generata dalla pandemia, che potenzialmente potrebbe falsare la situazione economico-patrimoniale delle imprese e quella di inserire nell’ordinamento delle misure in grado di affrontare, tempestivamente, eventuali “campanelli d’allarme” prima che degenerino (cd. early warning), irreversibilmente.

È noto, infatti, che anticipare la crisi vuol dire bruciare meno ricchezza.

A tal fine, per quanto interessa in questa sede, il decreto legge – recentemente licenziato e ad oggi non ancora convertito – ha operato un notevole allargamento delle soluzioni, per il superamento delle situazioni di crisi a disposizione delle “imprese minori”, incluse le imprese agricole sottosoglia.

Ci si riferisce alla “composizione negoziata minore”, prevista per gli imprenditori commerciali e applicabile, altresì, agli imprenditori sottosoglia, ai sensi dell’art. 17 D.L. n. 118/2021.

Di rilievo, seppur attinta dagli strali della critica (per un ritorno al passato attraverso una spinta controriformista del sistema), è anche il conio dell’istituto del “concordato liquidatorio semplificato”, disciplinato dall’ art. 18 del D.L., accessibile ad iniziativa del solo debitore, non in via autonoma, ma esclusivamente quale sbocco positivo (art. 17 co. 4 lett. d) o negativo (art. 18 co. 1) del tentativo di negoziazione avviato.

Il menù degli strumenti di regolazione delle crisi di impresa a disposizione dell’imprenditore minore – nella consapevolezza di trovare la chiave di volta del problema non necessariamente attraverso dispendiosi procedimenti giudiziali – risulta ulteriormente ampliato dalle soluzioni negoziali e concorsuali previste dal quarto comma dell’art. 17 del D.L. n. 118/2021, all’esito dell’utile percorso della composizione negoziata.

Si fa riferimento al contratto, privo di effetti nei confronti dei terzi, idoneo ad assicurare la continuità̀ aziendale oppure avente il contenuto dell’articolo 182-octies l. fall. (convenzione di moratoria), ovvero all’accordo idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 67 lett. d) l. fall., senza tuttavia necessità dell’attestazione, che dovrà essere sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, nuova figura strategica necessariamente dotata di grande professionalità, equilibrio e autorevolezza.

Il mosaico composito venuto fuori dalla normazione emergenziale della Legge n. 176/2020, che ha modificato la Legge n. 3/2012 e, da ultimo, dal D.L. n. 118/2021, traccia un disegno complessivo, tutt’altro che minimale, fornendo un ventaglio di opportunità, nelle soluzioni di superamento della crisi offerte alle imprese sottosoglia.

È comunque evidente che, accanto al favor debitoris che ispira le procedure di sovraindebitamento, il legislatore ha operato una scelta altrettanto netta in favore della continuità aziendale, ogni qualvolta la crisi involga l’imprenditore commerciale o agricolo, sopra o sottosoglia.

Illuminante è a tale proposito la relazione illustrativa al decreto legge di nuovo conio, che chiarisce l’insopprimibile necessità di “fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi o per affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili”.

di Michele Monteleone su Ora Legale NEWS

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