Commissario e Liquidatore Giudiziale nella crisi

di Michele Monteleone (Presidente II Sez. Civile del Tribunale di Benevento)

Sommario

1. Considerazioni generali
2. Ruolo di controllo istituzionale del Commissario Giudiziale nella fase di pre-concordato
3. Ruolo di controllo istituzionale del Commissario Giudiziale in relazione ai c.d. “atti di frode”
4. Ruolo di controllo istituzionale del Commissario Giudiziale in relazione alla funzione consultiva
5. Ruolo di controllo istituzionale del Commissario Giudiziale: la relazione particolareggiata
6. Ruolo di controllo istituzionale del Commissario Giudiziale: l’esecuzione e la risoluzione del concordato
7. Il Liquidatore giudiziale

1. Considerazioni generali

Il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (D. lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 pubblicato sulla G.U.  14.02.2019 emanato in attuazione della legge delega n. 155/2017, successivamente indicato in sigla CCI) la cui definitiva entrata in vigore è rinviata al 15.08.2020, ha rivisitato l’intera disciplina concorsuale per alcuni aspetti innovando completamente la materia (come nel caso della opportuna introduzione  della fase preventiva di “allerta” finalizzata alla emersione precoce della crisi d’impresa e ad una sua risoluzione assistita), per altri aspetti recependo le prassi  e i più recenti orientamenti giurisprudenziali, al fine proprio di consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese, per salvaguardarne la capacità imprenditoriale contemperando l’interesse dei creditori con l’esclusione dell’impresa dal mercato. Impellente, infatti, è stata la necessità di evitare la dispersione del know how e dei livelli occupazionali, di adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore e di soddisfare, infine, “l’esigenza di certezza” del diritto migliorando “l’efficienza del sistema economico in modo da renderlo più competitivo anche nel confronto internazionale”[1] . 

Tra le procedure concorsuali oggetto di rimodulazione nel nuovo Codice, un posto di rilevo spetta al concordato preventivo, istituto – per certo più funzionale tra quelli previsti nell’ordinamento vigente in materia di procedure concorsuali – oggetto, nel corso della lunga stagione delle riforme della legge fallimentare inaugurata a partire dal D.L. n. 35/2005, di numerose integrazioni e revisioni, talvolta contraddittorie tra loro, che spesso hanno determinato difficoltà applicative. Si è trattato, invero, di interventi non sempre coerenti, in quanto caratterizzati dalla alterna esaltazione della negozialità (e quindi dell’interesse del debitore a regolare liberamente la propria crisi e/o insolvenza) e, allo stesso tempo, dalla innegabile necessità di provvedere alla tutela del diritto di credito. Tanto ha determinato, stante la concorrente e ricorrente difficoltà applicativa, la formazione di indirizzi giurisprudenziali ondivaghi e non consolidati[2], il cui superamento è la meta a cui ha teso il legislatore sin dagli albori della Legge Delega.

Rimasta inalterata la natura della procedura concorsuale giudiziale a carattere “volontario”,  l’accesso al concordato preventivo è disciplinato dall’articolo 44 del CCI, disposizione che, nell’ambito del cosiddetto procedimento uniforme, trova applicazione sia quando l’iniziativa sia stata assunta dal debitore, sia qualora il debitore, destinatario di una domanda di liquidazione giudiziale, nel costituirsi in giudizio non si sia limitato a chiedere di respingere tale richiesta bensì abbia fatto istanza per regolare da sé la propria crisi o insolvenza con il concordato preventivo. La disposizione normativa disciplina sia l’ipotesi di domanda di concordato con riserva, in cui il ricorso sia diretto a ottenere unicamente l’assegnazione dei termini per il deposito del piano, della proposta e dei documenti elencati dall’articolo 39, tanto l’ipotesi in cui il debitore depositi una domanda “completa”[3].

Tale istituto può “muoversi in molte direzioni”: dalla liquidazione (aggregata o anche atomistica dei beni) in via residuale, alla conservazione della gestione dell’impresa in capo allo stesso debitore e al suo risanamento (con il connesso mantenimento dei livelli occupazionali); la sua funzione precipua, tuttavia, resta sempre il miglior soddisfacimento del ceto creditorio, interesse costantemente tutelato dal legislatore e più volte richiamato nell’ambito della disciplina ad esso riservata a cominciare dall’art. 84 del CCI laddove sono indicate le finalità del concordato preventivo. Il tenore della previsione chiarisce, anzitutto, che anche nella nuova legge l’interesse dei creditori continua a rappresentare la “stella polare” cui il legislatore guarda nel disciplinare la soluzione concordata della crisi; altri interessi, tuttavia, possono essere realizzati, ma solo se ed in quanto risultino compatibili con quello dei creditori e non già ove si pongano in contrasto con esso[4].

Non va sottaciuta la dirimente novità, che va salutata con estremo favore, della definitiva consacrazione della continuità “indiretta” (pomo della discordia a far data dall’entrata in vigore dell’art. 186 bis l. fall.), oltreché della residuale previsione, di cui al 4 comma dell’art. 84 CCI, del concordato liquidatorio esclusivamente con apporto di risorse esterne.

Il nuovo codice, così, raccogliendo anche le insistenti spinte della dottrina e della giurisprudenza volte a tutelare l’interesse dell’imprenditore in stato di crisi, opportunamente “manifesta, un evidente apprezzamento per il concordato con continuità aziendale, per una soluzione della crisi che consenta la salvaguardia dell’azienda e la tutela dei posti di lavoro e una chiara avversione per soluzioni concordatarie meramente liquidatorie”[5] , ipotesi queste ultime limitate al caso in cui si amplino in maniera significativa le prospettive di soddisfacimento dei creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, in presenza di un sostanzioso contributo esterno al patrimonio dell’impresa che garantisca un apprezzabile soddisfacimento dei creditori chirografari. “La salvaguardia dell’azienda è favorita con l’ampliamento dell’ambito di applicazione del concordato con continuità aziendale indiretta, caratterizzato dalla prosecuzione dell’attività in capo a un altro imprenditore in forza di cessione o conferimento d’azienda. Concordato che può ora essere preceduto da affitto, stipulato anche anteriormente purché in funzione della presentazione del ricorso. La tutela dei posti di lavoro con l’imposizione dell’obbligo, sempre nell’ipotesi di continuità indiretta, del mantenimento o della riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall’omologazione. Precetto quest’ultimo privo di reale efficacia dato che il suo mancato rispetto non potrebbe da solo determinare la risoluzione del concordato. Tutela evidente anche nel concordato misto dove la disciplina di favore della continuità si applicherà anche al piano di concordato che preveda la continuità aziendale e nel contempo la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, a condizione che possa ritenersi, a seguito di una valutazione in concreto del piano, che i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale, ivi compresa la cessione del magazzino”[6] .

Tuttavia, nell’ottica di evitare il rischio di un abuso del diritto da parte di un “imprenditore non meritevole” (che anteponendo i propri interessi a quelli dei creditori, possa “sfruttare” i benefici connessi a tale istituto) entra in gioco il commissario giudiziale, quale “paladino regale” del controllo di legalità, che, attraverso una costante e puntuale attività di vigilanza, di analisi dei documenti contabili, di valutazione della proposta del debitore e di informazione agli altri organi della procedura ed ai creditori, garantisce il corretto ed efficiente andamento della stessa.

Il CCI, ponendosi in continuità con il passato, tratteggia all’art. 92 le nuove linee essenziali di tale organo, non più considerato come un mero ausiliario del giudice delegato, bensì una figura necessaria, a partire dall’apertura del concordato preventivo (anche “con riserva” così come concepito dall’art. 44 CCI) fino alla sua omologazione, pur restando – diversamente dalla procedura di liquidazione giudiziale – l’amministrazione dell’impresa in capo al debitore.

L’istituzione dell’albo degli incaricati dall’autorità giudiziaria nelle funzioni di  gestione e del controllo delle procedure (le cui modalità di funzionamento sono demandate all’adozione di un decreto ministeriale da adottarsi entro il 1 marzo 2020), contemplata dall’art. 356 CCI, in combinato disposto  con l’art. 358 CCI (requisiti per la nomina agli incarichi nelle procedure), intende consegnare agli addetti ai lavori una figura di professionista particolarmente qualificata sotto un profilo tecnico, etico e deontologico, oggi sempre più indispensabile per la direzione ed il governo delle procedure concorsuali. 

Dal punto di vista più squisitamente definitorio la figura del Commissario Giudiziale è delineata all’art. 92 senza particolari modificazioni rispetto alla previgente disciplina, contenuta all’art. 165 l. fall. per come riformato nel 2015[7]. In effetti la norma non esaurisce affatto tutte le prerogative ed i compiti del Commissario Giudiziale (che possono essere sintetizzati in termini di vigilanza, consulenza ed informazione), che dunque andranno ricavati dalla disciplina nel suo complesso, avuto riguardo ai momenti – nelle varie fasi in cui si articola il procedimento – in cui è previsto l’intervento di questo importante organo.

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PH: Gerd Altmann da Pixabay