Autonomia negoziale e comunicazione

di Giampaolo Di Marco (Avvocato in Vasto)

La legislazione sviluppatasi negli ultimi quindici anni in materia fallimentare, di procedure concorsuali minori e di risoluzione delle crisi coinvolgenti soggetti che non esercitino attività di imprenditori commerciali si è nettamente contraddistinta per l’ampia valorizzazione dell’autonomia negoziale nel contesto delle relazioni fra creditore e debitore e, più in generale, nel trattamento dell’insolvenza e della crisi.

In particolare, si è assistito, in larga parte nella gestione dei rapporti patologici tra creditore e debitore, ad un ampliamento della sfera di intervento dell’autonomia privata, su base negoziale, al fine di individuare una soluzione che evitasse plurime aggressioni sul patrimonio del debitore a detrimento del miglior soddisfacimento dei creditori.

Nel Codice della Crisi e dell’Insolvenza, un chiaro esempio dei nuovi confini dell’autonomia privata è rappresentato dalla normativa oggi contenuta nella L. 3/2012, che ha consentito di comporre in un unico procedimento le plurime e diverse azioni dei creditori sul medesimo patrimonio del debitore anche in deroga all’art. 2740 c.c.
E ancora, si attenua sensibilmente l’insieme di sanzioni irrogabili a carico di soggetti insolventi e/o in crisi al fine di consentirne la riammissione al mercato ed al circuito creditizio.

Paradigmatici di questa tendenza sono, in special modo:
• il sostegno accordato al concordato preventivo in continuità;
• l’ammissibilità e l’omologabilità di concordati preventivi che non contemplino l’integrale soddisfazione dei diritti privilegiati;
• la compressione dei diritti di veto o di opposizione del creditore dissenziente al concordato preventivo;
• l’abrogazione del fallimento d’ufficio;
• l’esonero dalla fallibilità del cd. piccolo imprenditore di cui all’art. 1 L.F. (che non sia indebitato in misura superiore ad € 500.000,00 e che, nel triennio, presenti un attivo patrimoniale non eccedente € 300.000,00 e ricavato lordo contenuto in € 200.000,00);
• la facoltà per quest’ultimo di accedere a due delle tre procedure di esdebitazione di cui alla Legge 27 dicembre 2012, n° 3 (accordi per la ristrutturazione del debito e liquidazione del patrimonio).

Siffatta impostazione risponde ad una logica di scambio, nel senso che la più intensa collaborazione nella ricerca di soluzioni consensuali alla crisi viene favorita e premiata con l’ampliamento delle maglie di ammissibilità di procedure volte ad attenuare gli aspetti punitivi delle procedure concorsuali.

Larga parte della sfera dell’autonomia privata del singolo nella fase patologica dei rapporti è, tuttavia, quasi sempre “assistita”, ovvero affidata dalla legge alla gestione di soggetti terzi, quali parti necessarie e/o eventuali, ma largamente consigliate (come gli avvocati delle parti).
Il legislatore, tuttavia, ha normato i limiti di intervento e gli obblighi gravanti in capo ai professionisti, ma senza individuare (rectius: spiegare) come affrontare il debitore e come gestire la fase negoziale altrui.
Questa fase negoziale, infatti, è largamente caratterizzata da un’evidente asimmetria informativa tra le parti, in particolare tra il professionista individuato dalla legge e il debitore, il quale molto spesso tende a sminuire la propria situazione e/ o a sottovalutarne le conseguenze.

Potrebbe essere utile, allora, individuare all’interno dei percorsi di soluzione condivisa della crisi, sia essa riferite all’imprenditore o al consumatore, delle fasi che permettano al professionista di ridurre la predetta asimmetria.

Possiamo a questo riguardo suggerire, ad esempio nelle procedure della L. 3/2012 una suddivisione in fasi:

1. Fase iniziale o informativa: in tale fase vengono rese le informazioni procedimentali e vengono esplicate le particolarità della composizione della Crisi da sovraindebitamento;
2. Fase della consapevolezza: in questa fase viene ricostruita la vicenda dal punto di vista soggettivo/umano;
3. Fase della narrazione collaborativa: in questa fase avviene la ricostruzione condivisa del percorso giuridico, dall’inizio dell’indebitamento all’attuale condizione;
4. Fase della co–costruzione del piano: in questa fase, sulla base delle informazioni raccolte si concretizzano le soluzioni individuate mediante l’allestimento dei rimedi raccolte offerti dalla legge alla soluzione concordata della crisi.

È evidente, quindi, che il professionista che approcci tali procedimenti dovrà essere particolarmente preparato e attento sia sul piano strettamente giuridico su base multidisciplinare sia sul piano della gestione comunicativa del rapporto con il debitore.

Nell’attuale ordinamento l’unica figura che possiamo evocare è quella del mediatore il quale secondo le indicazioni del legislatore (D.Lgs.secondo le indicazioni del legislatore (D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28) viene chiamato a comporre le controversie mediante l’assunzione del compito di facilitatore di accordi tra le parti.
I professionisti della crisi, in particolare quelli della L. 3/2012, mutatis mutandis nell’ambito della gestione dei conflitti multiparte “scompongono” la crisi per comporre al termine un piano un piano o allestire una procedura utile alla soluzione su base negoziale della stessa.
E ancora, il mediatore “comunica” con le parti presenti per “capire” quali siano e gli gli interessi finalizzati alla composizione della lite.
Il professionista della crisi, come come ad esempio il Gestore della crisi da sovraindebitamento, “dialoga” con i creditori e con il debitore nelle fasi surriportate per individuare la migliore soluzione possibile alla crisi mediante “indagine” sul patrimonio.

Larga parte, quindi, dell’autonomia privata su base negoziale, quand’anche assistita, recupera quell’aspetto dialogico dei rapporti giuridici che negli ultimi anni, complice lo sviluppo della tecnologia, si era smarrito nell’Io Digitale di ciascuno di noi.

PH: Lorri Lang da Pixabay