La libertà degli amministratori nell’allerta

di Gianluca Bertolotti (Diritto commerciale – Università di Roma Tre)

Ripensare la “crisi” e recuperare la libertà di azione degli amministratori di società nella fase di allerta nel codice della crisi d’impresa e della insolvenza.

In vista del “decreto correttivo” è opportuno rivolgere la riflessione alle criticità, notevoli e tuttavia poco evidenziate nel dibattito, del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, scontati essendo ormai i meriti dello stesso, abbondantemente emersi negli articoli scientifici e della stampa specialistica.
Del resto, era inevitabile che la complessità tecnica e la mole (391 articoli) del codice, che nel complesso rappresenta senza dubbio un “ottimo lavoro”, avrebbero imposto ulteriori riflessioni e ripensamenti: di ciò il legislatore riformatore è stato pienamente consapevole e, oltre a scaglionare l’entrata in vigore delle norme, ha già predisposto un veicolo per le correzioni del quale, allora, è bene approfittare.

Le criticità più preoccupanti dell’impianto normativo del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza riguardano snodi nevralgici del diritto societario e ruotano attorno a principi fondanti l’impresa, in senso economico, prima ancora che giuridico, i poteri e le responsabilità degli amministratori: il rischio e lo scopo di lucro.
Il rischio e lo scopo di lucro, infatti, per effetto della entrata in vigore del codice in rassegna subiscono alterazioni dalle quali derivano effetti indesiderati e indesiderabili, in particolare, sulla adeguatezza degli oneri organizzativi, sulle responsabilità degli organi sociali e, in ultima analisi, sulla effettiva idoneità delle misure predisposte ad agevolare il superamento della crisi.

Nell’ intento, infatti, di favorire una emersione della crisi della impresa il più possibile anticipata rispetto allo stato di insolvenza e al fine di scongiurarne il verificarsi, il codice reca una procedura di allerta che incide sensibilmente sia sugli oneri organizzativi dell’impresa, sia sulle responsabilità degli organi sociali, specialmente sulla responsabilità degli amministratori.
Sul piano organizzativo le società sono ora obbligate all’adozione di assetti adeguati (i) a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e (ii) ad assumere “idonee iniziative” (art.3).
La “crisi” assume dunque un ruolo centrale nell’attivazione della procedura di allerta.

Nelle definizioni (art.2) si legge che per le imprese la crisi “si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate“, con la conseguenza che un fenomeno ricorrente, necessario e fisiologico e cioè quello di adeguare un progetto imprenditoriale e rimodularlo rispetto alle previsioni iniziali sarebbe dunque una manifestazione dello “stato di crisi”.
E lo stato di crisi, in applicazione del codice, impone agli organi di controllo, al revisore contabile e alla società di revisione la segnalazione agli amministratori (art.14, comma 1); gli amministratori devono riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese (art.14, comma 2) e se ciò non fanno, i menzionati organi di controllo devono portare “all’esterno” la notizia della crisi informando l’ OCRI.
E’ evidente che il rilievo normativo della “inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” finisce per drenare oneri importanti, in termini di tempo e di risorse, che vengono così distolti dalla attività economica e dunque, non solo non contribuisce a risolvere una crisi eventualmente in atto, ma la aggrava.

Ciò che invece può rappresentare una manifestazione dello stato di crisi è l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni “contratte” e dunque il rischio di inadempimento.

L’alterazione più dannosa dei profili fondanti l’impresa (il rischio e lo scopo di lucro) è però quella recata dalla lettera c dell’art.4 che obbliga il debitore a gestire il patrimonio o l’impresa “nell’interesse prioritario dei creditori“, non soltanto durante la procedura di regolazione dell’insolvenza, ma addirittura durante la procedura di regolazione della crisi.

Si tratta di una norma devastante per le imprese e il tessuto economico del Paese perché ingessa la libertà di azione degli amministratori nella fase di allerta (che può essere “suonata” in modo molto disinvolto, anche per effetto della definizione di “crisi” di cui all’art. 2) inducendoli a ricercare porti sicuri nel momento nel quale proprio operazioni e strategie “rischiose” potrebbero traghettare l’impresa al di là della crisi e scongiurarne il default.

D’altra parte, la lett. c dell’art. 4 altera lo stesso scopo di lucro della impresa, imponendo all’imprenditore individuale, ovvero agli amministratori, di gestire il patrimonio, non già nel fisiologico interesse al suo (legittimo) incremento, ciò che ancora una volta presuppone la libertà di rischiare, bensì nell’interesse prioritario dei creditori

Il decreto correttivo è una occasione che non si può e non si deve perdere per recuperare il valore del rischio d’impresa e la insindacabilità nel merito delle scelte gestorie anche durante la crisi.

PH: Daniel Reche da Pixabay